商業(yè)賄賂界定標準之思考
作者：黃璞琳（江西省撫州市工商局）
一、工商總局對商業(yè)賄賂的現(xiàn)行界定標準
《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂有禁止性規(guī)定，但未明確何謂商業(yè)賄賂。工商總局一直是從經營者以不當利益引誘獲得交易機會的角度來界定商業(yè)賄賂。原國家工商局1996年《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，將商業(yè)賄賂界定為：“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”
此定義一直受到相關人士的質疑，一是用“賄賂”定義“商業(yè)賄賂”，有同義反復之嫌；二是錯誤地將受賄方限定為對方單位或者個人，將與交易事項密切相關的第三人錯誤地排除在商業(yè)受賄人范圍之外。該規(guī)章第八條還將經營者違反規(guī)定向對方單位或者其個人附贈款物，視為商業(yè)賄賂行為。
原國家工商局《關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》（工商公字［1999］第170號），對《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》有關商業(yè)賄賂的界定予以了修正，指出：“《反不正當競爭法》第八條禁止經營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當?shù)睦嬉T交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂。”
原國家工商局《關于醫(yī)院非法收受保險公司給予的“勞務費”定性處理問題的答復》（工商公字［2000］第97號），則從受賄方角度指出，非法收受經營者給予的財物，利用自己的便利條件為其牟取交易機會的行為，構成商業(yè)賄賂行為。工商總局一直強調回扣是商業(yè)賄賂的一種特殊形式，是經營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款，收受回扣的限于購買商品或服務的交易對方單位或個人；賬外暗中則包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等，賬外暗中是構成回扣的必要條件但不是構成其他商業(yè)賄賂行為的必要條件。
二、對工商總局有關商業(yè)賄賂界定標準的質疑
多年來，工商機關查處了大量的交易一方給予交易對方不當利益的商業(yè)賄賂案，如藥品醫(yī)療器械供應商給予醫(yī)院回扣等賄賂案，酒水等供應商向酒樓或超市賣場支付“專場費”或“進場費”商業(yè)賄賂案。此類商業(yè)賄賂行政處罰案，有的得到了法院支持，有的則未獲法院支持。
如，2000年2月，湖北省宜昌市工商局認定宜昌市婦幼保健院在藥品采購中賬外暗中收受藥品經銷企業(yè)款物構成商業(yè)賄賂并作出行政處罰，一審二審法院均支持工商局處罰決定，2001年第4期《中華人民共和國最高人民法院公報》還刊發(fā)了此案例。2004年5月，廈門市工商局認定廈門吉馬酒業(yè)有限公司以“專場費”“贊助費”名義向酒店和娛樂場所支付款物獲取長城系列葡萄酒獨家銷售權的行為構成商業(yè)賄賂并作出行政處罰。但廈門市中級法院2005年終審判決撤銷廈門市工商局的行政處罰，認為廈門吉馬酒業(yè)有限公司明示給付“專場費用”雖排擠了競爭對手，但不屬商業(yè)賄賂行為。
近年來，我們工商機關對商業(yè)賄賂的此類界定標準，以及對類似案件的查處，受到越來越多的商務界、媒體界乃至法律界人士的質疑。不少人認為工商機關此類執(zhí)法行動是將商業(yè)賄賂“泛化”，不利于打擊真正的商業(yè)賄賂行為，甚至妨礙了正常的商業(yè)創(chuàng)新和商業(yè)競爭。
如，重慶市工商局2006年10月認為華潤藍劍（廣安）啤酒有限責任公司與餐飲店簽訂專場銷售雪花系列啤酒協(xié)議，通過給付進店入場費、開瓶費、附贈現(xiàn)金或物品等方式獲得唯一促銷權和專場銷售權的行為，涉嫌巨額商業(yè)賄賂而予以立案調查。但華潤雪花啤酒（中國）有限公司反應激烈，公開指責重慶市工商局是惡意“封殺”雪花啤酒，是借商業(yè)賄賂調查之名行地方保護之實。
基于此案，有學者認為工商機關誤讀了商業(yè)賄賂的本質，認為商業(yè)賄賂的本質并非利益引誘交易，而是職務利益交換，是行賄人通過給予受賄人好處，要求其出賣“他人”的利益，商業(yè)受賄主體不應包含交易對方單位。對于零售商向供貨商強行收取不合理費用問題，很多學者提出應從反壟斷法有關禁止濫用市場支配地位的角度來探討如何規(guī)制。
2012年，深圳市羅湖區(qū)市場監(jiān)管分局認定華潤萬家假借“新店促銷服務費”的名義索取毛巾類商品供應商河北宇康紡織有限公司8.5萬元構成商業(yè)賄賂，對華潤萬家作出罰款10萬元的行政處罰，并勒令其退還索賄款8.5萬元。該案處罰已執(zhí)行到位。不過，有律師提出華潤萬家索取款項涉嫌不正當競爭，但定性為商業(yè)賄賂有待商榷甚至不靠譜。
工商機關內部也有人對商業(yè)賄賂的界定標準提出新的思考。有人提出，如何做賬不是商業(yè)賄賂的本質，而只是發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂行為的一個突破口，只是認定商業(yè)賄賂行為可能存在的證據(jù)之一，建議《反不正當競爭法》修訂時取消“回扣”這一概念，統(tǒng)一規(guī)定為“商業(yè)賄賂”，并且不要再提及入賬及不入賬的問題。零售企業(yè)為建設成熟品牌的銷售終端花費巨資，因此零售企業(yè)基于其品牌資產要求供貨商支付一定費用是合理的，不能簡單地將“進場費”認定為商業(yè)賄賂，要靠市場競爭解決“進場費”問題。
也有人提出，行賄是用財物收買他人以獲取更大的不正當利益，而通常情況下市場主體自身利益不可能成為其因受賄而出賣的不正當利益。因此，只有收受財物而出賣、損害關聯(lián)第三方或委托方利益才構成受賄，收受財物交換自身利益不構成受賄；商業(yè)交易中憑借自身優(yōu)勢地位在商品服務價款以外收受交易對方財物而交換自身利益的，屬于附加條件的商業(yè)交易行為而非商業(yè)賄賂。
三、商業(yè)賄賂立法比較與我國商業(yè)賄賂立法背景
“賄賂”一詞，本身具有“買通”、“收買”之貶義，含有對收受賄賂者予以“違背廉潔、忠實與誠信義務”的負面評價。國外商業(yè)賄賂立法中，受賄人一般是交易對方的雇員、中間人或者代理人，而不包括交易對方。美國《布萊克法律詞典》將商業(yè)賄賂定義為，“賄賂的一種形式，指競爭者通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的方式，獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢。”1909年德國《反不正當競爭法》第12條則規(guī)定：“〔對職員的賄賂〕⑴在商品交易中，行為人以競爭為目的而給工業(yè)企業(yè)的職員或受任人提供、許諾或授予一種利益，以此作為在取得商品或工業(yè)給付時以不正當?shù)姆绞浇o自己或第三人換優(yōu)惠的相應給付，于此情形，應對行為人處以最高1年的徒刑或罰款。⑵商事企業(yè)的職員或受任人在商業(yè)交易中要求、讓人許諾或接受一種利益，以此作為在取得商品或工業(yè)給付時以不正當?shù)母偁幏绞浇o他人換取優(yōu)惠的相應給付，應對該職員或受任人同等處罰。”
有些國家競爭立法，則對不正當利益引誘以及贈品予以特別規(guī)制。如，日本《不公正的交易方法》第9條禁止經營者以不正當?shù)睦妫T競爭者的顧客，以同自己進行交易。日本《不當贈品及不正當表示防止法》第三條規(guī)定：“公正交易委員會為了防止不當引誘顧客，認為有必要時，可以就贈品的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其它有關提供贈品的事項做出限制，或者禁止提供贈品。”顯然，日本未將此類不當贈品及不當利益引誘交易按賄賂處理。
單位甚至是交易對方單位可以成為受賄主體，是我國現(xiàn)行立法的一大特色，是西方國家所沒有的。理由是，私人企業(yè)歸企業(yè)主個人所有，若向私人企業(yè)行賄，賄賂款物最終仍歸企業(yè)主所有，而企業(yè)主犯不著為獲得賄賂款物而出賣自己的利益。而在公有制企業(yè)等單位中，存在著國家（集體）、企業(yè)（單位）、個人之間的不同利益關系，公有制企業(yè)（單位）是國家（集體）的，國家（集體）享有最終利益，公有制企業(yè)（單位）本身作為利益載體享有中介利益，個人（職工等）享有個人利益。因此，向公有制企業(yè)（單位）行賄，該公有制企業(yè)（單位）本身可獲得小團體利益，行賄人仍可達到不正當競爭目的。
全國人大常委會1988年1月21日通過的《關于懲治依法罪賄賂罪的補充規(guī)定》第六條首次對單位受賄罪作出規(guī)定：“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體，索取、收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，判處罰款……”即便如此，在1993年出臺《反不正當競爭法》之前，我國有關單位受賄的規(guī)定，并未將交易對方單位作為受賄主體，更未象1997年《刑法》第三百八十七條第二款那樣規(guī)定“（國有）單位在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論”。當時，以受賄論處的“回扣”，是指受單位委派或指定參與經濟往來的工作人員，違反國家規(guī)定收受交易對方從其所獲或應獲價款中返還的好處。
我國《反不正當競爭法》立法草擬時，確實是從禁止利益引誘交易角度來界定商業(yè)賄賂。國務院1993年6月10日提交給全國人大常委會的《反不正當競爭法（草案）》第十四條曾規(guī)定：“經營者不得以金錢、物品或者其他利益為誘餌，推銷商品；但是，按照商業(yè)慣例采取優(yōu)惠措施推銷商品的除外。”時任國家工商局局長的劉敏學于1993年6月22日，在第八屆全國人大常委會第二次會議上所作的《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（草案）〉的說明》，就草案第十四條指出：“這樣規(guī)定，實際上是禁止用賄賂手段推銷商品……這一條的規(guī)定也排除了附贈式（如買十贈一等）和其他符合商業(yè)慣例的促銷方式，這些方式不屬于不正當競爭行為。”草案審議中，有委員和部門提出“當前較為突出的不正當競爭行為是回扣問題”。為此，形成了《反不正當競爭法（草案修改稿）》第八條：“經營者不得以賄賂手段銷售或者購買商品。給個人回扣和個人接受回扣的，以行賄、受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給單位折扣，可以給中間人傭金。經營者給單位折扣、給中間人傭金的，應當入帳。接受折扣、傭金的單位應當入帳，不得私分。”顯然，此時以受賄論處的“回扣”收受主體，仍是指個人，而不包括單位，相應地，商業(yè)受賄主體仍然排除了交易對方。
但后來，又有委員提出“回扣不能給個人，也不能給單位”。1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》第八條，最終確定為“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”
四、商業(yè)賄賂界定標準之分歧根源
應當說，我國商業(yè)賄賂界定標準的分歧，根源還在立法。《反不正當競爭法》第八條、《刑法》第三百八十七條第二款有關交易對方單位在賬外暗中收受交易一方給予的回扣，以受賄論處的規(guī)定，突破了1993年《反不正當競爭法》出臺之前我國立法司法和執(zhí)法實務中有關回扣收受主體僅限于交易對方單位的工作人員且排除交易對方單位的認知。原國家工商局在工商公字［1999］第170號答復，則在《反不正當競爭法》第八條、《刑法》第三百八十七條第二款有關回扣收受主體的規(guī)定之基礎上，將交易對方單位由回扣收受主體之一擴張到其他商業(yè)賄賂受賄主體之一，并進而認為交易對方單位作為回扣之外的其他商業(yè)賄賂的受賄主體時，無論利益給付收受是否入賬，只要利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成商業(yè)賄賂行為。工商總局有關商業(yè)賄賂的這一界定標準，帶來了更大的爭議。
同時，商業(yè)賄賂立法時以禁止利益引誘交易為切入點，導致商業(yè)賄賂行為與同樣具有利誘屬性的有獎銷售尤其是附贈行為之間，有些糾纏不清，以致困惑多多。甚至有專家認為，“從本質上講，提供贈品的目的顯然在于引誘交易對方，以此謀求競爭優(yōu)勢，因此其本質與商業(yè)賄賂并無二致。……不論有獎銷售還是商業(yè)賄賂，本質上都屬于以利誘方式進行銷售，兩者在淵源上是一致的。”
如此一來，工商機關在查處商業(yè)賄賂的執(zhí)法實務中，便有意無意地忽略或淡化了“賄賂”的本義是“買通、收買”，有意無意地淡化了受賄方之所以愿意、能夠被收買、被買通是因為其出賣的是他人利益而非自己的利益，有意無意地淡化了商業(yè)賄賂侵害的客體不僅包括與交易事項相關的競爭秩序，還包括受賄方依法或依約應盡的職責及廉潔、忠實和誠信義務。
其實，1993年出臺《反不正當競爭法》時，立法機關之所以采納“回扣不能給個人，也不能給單位”的觀點，改變之前“給個人回扣和個人接受回扣的，以行賄、受賄論處”的理論認知和實務處理，應當是因為當時我國的市場主體在數(shù)量上仍以純粹的公有制單位為主，當時《公司法》尚未出臺，企業(yè)投資者所有權與企業(yè)法人財產權相分離、公司人格與股東人格相獨立的現(xiàn)代企業(yè)制度尚未建立，當時的公有制單位作為國家利益或集體利益的載體和代表者，在市場交易中完全有可能為了換得本單位的小團體利益，收受交易對方給付的不當利益而出賣其所代表的國家利益或集體利益。應當說，1993年《反不正當競爭法》第八條、1997年《刑法》第三百八十七條第二款有關交易對方單位在賬外暗中收受交易一方回扣，以受賄論處的規(guī)定，仍然是基于此情形下的公有制單位賬外暗中收受回扣時，出賣或損害了國家利益或集體利益。遺憾的是，其立法表述方式未能明確而有效地揭示當初將交易對方單位也列為回扣收受主體的真正原因，即此情形下的交易對方單位實質上是被其出賣的相關利益方的代表者、代理人或受托人，是有可能被交易一方收買而為其提供競爭優(yōu)勢的。
五、商業(yè)賄賂界定標準之重構
筆者認為，商業(yè)賄賂界定標準應當重構為如下要件：
（一）商業(yè)賄賂的行賄人是經營者，是從事商品經營或者營利性服務的法人、其他組織和個人。經營者的職工為經營者銷售或購買商品、服務而行賄的，應當認定為該經營者行賄。
（二）商業(yè)賄賂的受賄人不一定是經營者，但應當是與行賄人（或其委托人）的市場交易事項密切相關的人。通常情況下，商業(yè)賄賂受賄人是交易一方的雇員、管理人、代理人、受托人，以及其他能夠控制、影響該交易一方或其交易行為從而與交易事項密切相關的第三人。特殊情況下，行紀人、隱名代理人、實報實銷專款專用的財政專項資金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫(yī)院、為學生代購學習用品或校服的中小學校等，他們以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受托人或代表人，也可能成為商業(yè)賄賂受賄人。
（三）在主觀方面，行賄人和受賄人都是故意的。借助受賄人的幫助，給自己或委托人爭取商業(yè)競爭優(yōu)勢，是行賄人給予受賄人利益的目的。受賄人則明知應知行賄人給予其利益是何目的。這里的商業(yè)競爭優(yōu)勢，包括直接促成行賄人（或其委托人）交易、直接阻礙行賄人（或其委托人）的競爭對手交易、直接形成特定排他性市場，也包括行賄人（或其委托人）獲得特定市場的優(yōu)勢地位、優(yōu)勢交易機會等競爭優(yōu)勢，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。
（四）在客體上，商業(yè)賄賂既直接損害公平競爭秩序，也違背了雇員、管理人、代理人、受托人或代表人應負的廉潔、忠實和誠信義務，以及公認的商業(yè)道德。
（五）在客觀方面，商業(yè)賄賂應符合下列情形：
1．行賄人給予或承諾給予不正當利益，引誘受賄人為行賄人（或其委托人）提供商業(yè)競爭優(yōu)勢，或者引誘受賄人幫助行賄人（或其委托人）獲得商業(yè)競爭優(yōu)勢。
2．受賄人收受或意圖收受不正當利益，利用自己與交易事項密切相關的身份便利，違背自己依法或依約應盡的職責及應負的廉潔、忠實和誠信義務，出賣或損害國家利益、委托方利益、被監(jiān)管服務方利益或者其他關聯(lián)第三方利益，給予或承諾給予行賄人（或其委托人）商業(yè)競爭優(yōu)勢，幫助或承諾幫助行賄人（或其委托人）獲得商業(yè)競爭優(yōu)勢。受賄人與交易事項密切相關的身份便利，包括因工作關系而獲得的職務便利，因監(jiān)督管理關系、投資控制關系和代理、服務等合同關系以及其他關系而獲得對交易事項的影響力或便利。
3．行賄人（或其委托人）的競爭對手在質量、價格、服務等方面開展公平競爭的機會受到不利影響，相關經營者的合法權益被損害，特定市場的公平競爭秩序受到危害。能控制影響交易的第三人向交易一方索賄，以及特定情形下雖以自己名義進行市場交易但實質上是相關利益方的代理人、受托人或代表人向交易對方索賄的，與一般的亂收費亂攤派有某些相同的表象，但實質上有明顯的區(qū)別：被索賄者雖然額外付出了不合理的錢財?shù)壤妫瑫r得到了優(yōu)于其競爭者的商業(yè)競爭優(yōu)勢；一般的亂收費亂攤派情形下，處于劣勢的交易一方同等地被強行收取不合理的錢財，被亂收費亂攤派者并未得到優(yōu)于其競爭者的商業(yè)競爭優(yōu)勢。
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