來(lái)源：上海高院專題調(diào)研(供學(xué)習(xí)研討使用)
問(wèn)題一：“普通盜竊”的認(rèn)定
“普通盜竊”即數(shù)額較大的盜竊，為盜竊罪的基本行為類型，除了在成罪上要求“數(shù)額較大”外，其行為類型特征一般為“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊”所共有。普通盜竊行為的類型特征主要有：
一、對(duì)象特征
盜竊罪的對(duì)象特征至少包括：第一，盜竊罪對(duì)象為公私財(cái)物，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值性。第二，盜竊罪對(duì)象包括可支配的有體物和無(wú)體物。第三，盜竊罪屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，其對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物。[①]“占有”在客觀上是指事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知的財(cái)物的支配人狀態(tài);在主觀上只要求他人對(duì)其事實(shí)上支配的財(cái)物具有概括的、抽象的支配意識(shí)，既包括明確的支配意識(shí)，也包括潛在的支配意識(shí)。占有意識(shí)對(duì)事實(shí)的支配的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。[②]對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成為盜竊罪對(duì)象。如周某與陳某簽訂協(xié)議書，約定周某將其一輛吉利牌轎車以2.55萬(wàn)元的價(jià)格出售給陳某(已交付錢款)，并約定由周某駕駛該車送陳某回其住處交付，當(dāng)車行至陳某住處附近時(shí)，周某以買水為借口將陳某支下車后私自將車開(kāi)走，后陳某無(wú)法與周某取得聯(lián)系。對(duì)于本案，公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪提起公訴，而法院認(rèn)為周某以非法占有為目的，系在合同履行過(guò)程中收受對(duì)方當(dāng)事人給付的錢款后逃匿，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪而非盜竊罪。本案中，周某與陳某雖已簽訂協(xié)議書并交付錢款，但涉案車輛并未實(shí)際交付，仍處于周某實(shí)際占有和控制之下，那周某怎么盜竊自己占有和控制的車輛呢?故指控周某的行為構(gòu)成盜竊罪不妥。但周某在履行購(gòu)車合同過(guò)程中，中途使用欺詐手段支開(kāi)陳某，駕車攜購(gòu)車款潛逃，其行為屬于刑法第224條第4項(xiàng)中 “收受當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿”的情形。周某在履行合同過(guò)程中，騙取陳某購(gòu)車款2萬(wàn)余元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。
二、行為特征
盜竊罪是非暴力型占有犯罪，是以平和手段即非暴力脅迫手段，違反占有人意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者(包括單位，即單位盜竊)占有。盜竊罪的行為特征至少包括：
第一，盜竊指“用不合法的手段秘密地取得”之義，即秘密竊取，是指行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺(jué)的方法占有他人財(cái)物。“只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺(jué)或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定”。[③]在公開(kāi)竊取構(gòu)成盜竊的場(chǎng)合，也要求行為人在主觀上是采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺(jué)的方法占有他人財(cái)物，但客觀上對(duì)于其他人而言則是公開(kāi)的，或者是在光天化日之下竊取他人財(cái)物，比較典型的如扒竊行為、盜竊快遞員臨時(shí)寄放于小區(qū)門衛(wèi)室的他人快遞包裹行為、在有監(jiān)控錄像場(chǎng)所實(shí)施盜竊行為等。如果行為人認(rèn)識(shí)到他人已發(fā)覺(jué)或者注視繼而占有他人財(cái)物的，實(shí)為搶奪，不成立盜竊。否則，既超出了“盜竊”一詞的最大文義射程，也不符合盜竊即偷的一般社會(huì)觀念。
第二，竊取財(cái)物行為是排除他人對(duì)財(cái)物的支配建立新的支配關(guān)系的過(guò)程，如果只是單純排除他人對(duì)財(cái)物的支配，如將他人喂養(yǎng)的魚、鳥(niǎo)放走，便不是竊取行為，可能成立故意毀壞財(cái)物罪。
三、主體特征
盜竊罪主體只能為自然人。對(duì)于單位組織、指使盜竊的，根據(jù)2014年4月24日《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第30 條的解釋》即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任”，以及2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《盜竊罪解釋》)第13條即“單位組織、指使盜竊，符合刑法第264條及本解釋有關(guān)規(guī)定的，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實(shí)施者的刑事責(zé)任”的規(guī)定，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實(shí)施者的刑事責(zé)任。
如劉某原系青山酒店總經(jīng)理，鄭某、周某原系酒店職工。酒店安裝中央空調(diào)時(shí)，身為總經(jīng)理的劉某公然指使酒店電工鄭某、周某采用繞過(guò)供電部門用電計(jì)量裝置、擅自接線手段進(jìn)行竊電，三年中共竊電32萬(wàn)多千瓦，折合人民幣27萬(wàn)多元。此案發(fā)生于多年前，關(guān)于罪與非罪爭(zhēng)議極大。現(xiàn)今看來(lái)，以盜竊罪追究劉某、鄭某、周某的刑事責(zé)任，已于法有據(jù)。
問(wèn)題二：多次盜竊的認(rèn)定：
一、多次盜竊是盜竊罪的兜底規(guī)定
刑法規(guī)定多次盜竊，主要原因在于多次盜竊體現(xiàn)出行為人具有盜竊習(xí)性，主觀惡性較深，人身危險(xiǎn)性較大，這樣規(guī)定嚴(yán)密了法網(wǎng)，擴(kuò)大了處罰范圍。從盜竊罪罪狀來(lái)看，多次盜竊與普通盜竊及入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊三種特殊盜竊是并列關(guān)系，但從立法將單次不構(gòu)成犯罪的多次盜竊行為累加在一起以犯罪論處，多次盜竊更是普通盜竊和三種特殊盜竊的兜底規(guī)定。由于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊已經(jīng)成為盜竊罪的獨(dú)立行為類型，而且這三種特殊盜竊在入罪上沒(méi)有數(shù)額要求，故多次盜竊一般指多次普通盜竊，也不排除多次盜竊中包括入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊的情況。
由于多次盜竊是將單次不構(gòu)成犯罪的多次盜竊行為累加在一起以犯罪論處，因此，當(dāng)多次盜竊與普通盜竊或者三種特殊盜竊競(jìng)合時(shí)，即多次盜竊中的一次盜竊同時(shí)構(gòu)成普通盜竊或者三種特殊盜竊的情況，由于多次盜竊系兜底規(guī)定，此時(shí)普通盜竊或者三種特殊盜竊具有入罪的優(yōu)先性，即應(yīng)優(yōu)先考慮以構(gòu)成普通盜竊或者三種特殊盜竊定性，將其他不構(gòu)成犯罪的盜竊行為作為量刑情節(jié)考慮。
如張某于2013年8月17日因盜竊被處以行政拘留7日;2013年11月14日因盜竊被處以行政拘留15日;2013年12月22日11時(shí)許，張某在人行道處竊得他人停放在該處價(jià)值550元的電動(dòng)自行車1輛，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。張某一年內(nèi)已有二次盜竊行為受到行政處罰后又盜竊(普通盜竊)，數(shù)額550元。假設(shè)普通盜竊的數(shù)額較大起點(diǎn)為1000元，那么，張某的行為是構(gòu)成普通盜竊還是多次盜竊?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某的行為屬于多次盜竊，成立盜竊罪，已受過(guò)的行政處罰應(yīng)折抵相應(yīng)刑罰。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)《盜竊罪解釋》第2條第2項(xiàng)的規(guī)定，即“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：……(2)一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的;……”，張某的行為還構(gòu)成普通盜竊罪，但已受過(guò)的行政處罰不能折抵相應(yīng)刑罰。
我們認(rèn)為，根據(jù)多次盜竊與普通盜竊的關(guān)系，對(duì)張某的行為應(yīng)以普通盜竊論處，將已受行政處罰的前科事實(shí)作為量刑情節(jié)考慮。反之，如果認(rèn)為張某的行為屬于多次盜竊，還需要將已受過(guò)的行政處罰折抵相應(yīng)刑罰，不利于打擊犯罪，也不符合刑法中競(jìng)合時(shí)從一重處的做法。
二、多次盜竊中的每次盜竊是指基于同一或概括的盜竊犯意實(shí)施的一次盜竊行為，包括既遂、未遂、中止三種形態(tài)
成立多次盜竊的次數(shù)要求為三次或三次以上，二次不為多次;時(shí)間限制為二年內(nèi)，超過(guò)二年的不屬于多次盜竊。
如 2013年1月20日，王某因盜竊行為被公安局處以行政拘留10日，罰款500元。2014年8月13日下午，王某至某村1078號(hào)102室處，破窗伸手，竊得被害人楊某放于該處價(jià)值152元的三星牌手機(jī)一部及價(jià)值28元的雙肩包一個(gè)。接著又至該村1079號(hào)201室處，破窗伸手，竊得被害人李某放置于該處的橙色雙肩包一個(gè)，后又將該包放回。
本案中，王某曾在2013年1月20日因?qū)嵤┍I竊行為被治安拘留10日、罰款500元，后又于2014年8月13日下午在同一村內(nèi)連續(xù)竊取相鄰兩戶人家的財(cái)物。因13日下午王某的連續(xù)盜竊數(shù)額均未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，但王某2013年及2014年實(shí)施的盜竊行為發(fā)生在二年內(nèi)，故王某是否構(gòu)成多次盜竊從而以犯罪論處，關(guān)鍵在于其13日下午在同一村內(nèi)連續(xù)竊取相鄰兩戶人家財(cái)物的行為，是屬于一次盜竊還是兩次盜竊。如屬于一次盜竊，王某的行為不構(gòu)成犯罪;如屬于兩次盜竊，則王某的行為構(gòu)成犯罪。對(duì)此，涉及“多次盜竊中的每一次”如何認(rèn)定的問(wèn)題。
關(guān)于多次盜竊中的每一次，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法第264條規(guī)定多次盜竊是為了擴(kuò)大盜竊罪的處罰范圍而非加重處罰條件。既然如此，對(duì)多次盜竊就不能再作過(guò)于嚴(yán)格的限制解釋。首先，在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一被害人所實(shí)施的盜竊，就是一次盜竊。在同一地點(diǎn)盜竊三位被害人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊。在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)盜竊同一被害人的財(cái)物的，也是多次盜竊。其次，對(duì)于‘次’應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀行為認(rèn)定，而不能根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)認(rèn)定。例如，對(duì)于基于一個(gè)概括的犯意，連續(xù)在一定場(chǎng)所三次盜竊不同被害人的財(cái)物，或者對(duì)一棟辦公室樓中的幾個(gè)辦公室連續(xù)實(shí)施盜竊的，應(yīng)當(dāng)按照客觀行為認(rèn)定為多次盜竊，而不能按主觀心理狀態(tài)認(rèn)定為一次盜竊”。
我們認(rèn)為，多次盜竊中的每一次盜竊，是指基于同一或概括的盜竊犯意實(shí)施的一次盜竊行為。對(duì)于“在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一被害人所實(shí)施的盜竊”，當(dāng)然就是一次盜竊。但“對(duì)于基于一個(gè)盜竊犯意、在特定時(shí)空范圍內(nèi)實(shí)施的連續(xù)盜竊行為，宜作一次盜竊行為評(píng)價(jià)，不應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊;對(duì)于出于數(shù)個(gè)獨(dú)立的盜竊犯意、在明顯間隔時(shí)段里反復(fù)實(shí)施的盜竊行為，應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊”。而且，2005年《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《搶劫罪搶奪罪意見(jiàn)》)第3條也明確：“對(duì)于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多人實(shí)施搶劫的;或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的;或在一次犯罪中對(duì)一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪”。多次盜竊與多次搶劫屬于相同情況，理應(yīng)作同一解釋。因此，上述“在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)盜竊同一被害人的財(cái)物的是多次盜竊”的觀點(diǎn)是正確的，但“在同一地點(diǎn)盜竊三位被害人財(cái)物的應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊;對(duì)于基于一個(gè)概括的犯意，連續(xù)在一定場(chǎng)所三次盜竊不同被害人的財(cái)物，或者對(duì)一棟辦公室樓中的幾個(gè)辦公室連續(xù)實(shí)施盜竊的，也應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊”的觀點(diǎn)則是欠科學(xué)的。
基于以上分析，前述案例中王某于13日下午在同一村內(nèi)連續(xù)竊取相鄰兩戶人家財(cái)物的行為，系基于一個(gè)盜竊犯意、在特定時(shí)空范圍內(nèi)實(shí)施的連續(xù)盜竊行為，宜作一次盜竊行為評(píng)價(jià)，如此，王某的行為不構(gòu)成盜竊罪。
而且，刑法規(guī)定多次盜竊入罪的依據(jù)在于盜竊行為的次數(shù)，而不在于盜竊行為是否得逞，故未對(duì)盜竊行為的形態(tài)作出限制，應(yīng)包括完成和未完成兩種形態(tài)。實(shí)踐中一般不處罰預(yù)備行為，有條件地處罰未遂和中止行為，故多次盜竊中的盜竊通常包括既遂、未遂、中止三種形態(tài)。
三、多次盜竊中的盜竊并不要求未經(jīng)處理的，但不包括已經(jīng)刑事處罰的
多次盜竊中的盜竊并不要求未經(jīng)處理的，因此，對(duì)于其中若干次盜竊已被公安機(jī)關(guān)行政處罰的，不影響累加后以多次盜竊定罪處罰，已經(jīng)執(zhí)行的行政拘留和罰款應(yīng)當(dāng)分別折抵刑期和罰金。如行政處罰法第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”這樣，不違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。已被行政處罰的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)在起訴意見(jiàn)書、起訴書和判決書中一并認(rèn)定。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，如三次中有受過(guò)刑事處罰的，也應(yīng)該算在三次內(nèi)。我們認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)刑事處罰的盜竊，不應(yīng)累加以多次盜竊定罪處罰，否則，就會(huì)出現(xiàn)同一事實(shí)被再次以犯罪論處，明顯違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。其次，從立法邏輯上看，盡管刑法將多次盜竊與其他四種盜竊并列規(guī)定在盜竊罪的起點(diǎn)刑格段內(nèi)，但多次盜竊實(shí)為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)所設(shè)，當(dāng)其他四種盜竊行為單次均不構(gòu)成犯罪，只要二年內(nèi)有三次這種盜竊行為，達(dá)到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的，即可以盜竊罪定罪處罰。如果將已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的某次盜竊犯罪行為劃入多次盜竊的范圍，明顯會(huì)使得刑法264條條文規(guī)定的邏輯關(guān)系混亂。第三，從具體量刑情節(jié)的判斷上，實(shí)踐中會(huì)帶來(lái)困惑。如行為人在二年之內(nèi)的前兩次盜竊行為有被判處有期徒刑的，第三次又因盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，如果認(rèn)定構(gòu)成犯罪且又可以判處有期徒刑以上刑罰的，是否認(rèn)定累犯?認(rèn)定累犯，重復(fù)評(píng)價(jià)明顯。反之，不符合刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定。
四、多次盜竊達(dá)到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的才以犯罪論處
犯罪行為是違法行為的“量”達(dá)到一定程度后的質(zhì)變，多次盜竊入罪則應(yīng)該是多次盜竊違法行為累加后的質(zhì)變。盡管刑法規(guī)定多次盜竊嚴(yán)密了法網(wǎng)，擴(kuò)大處罰范圍，但在刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的把握上仍應(yīng)堅(jiān)持刑法的謙抑性，不能唯次數(shù)論，而應(yīng)從整體上考量多次盜竊行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。由于多次盜竊與其他四種盜竊屬于并列關(guān)系，因此，在罪量上應(yīng)具有同等性。在總體把握上，多次盜竊中的每一次盜竊應(yīng)以達(dá)到治安處罰標(biāo)準(zhǔn)為妥。在具體認(rèn)定上，可以從數(shù)額和情節(jié)兩方面進(jìn)行考慮。在數(shù)額上，對(duì)于多次竊取的財(cái)物累加后接近數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)作為犯罪處理。在情節(jié)上，綜合考慮每次盜竊的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、對(duì)象、方式，確有刑事處罰必要的，才以犯罪論處。對(duì)于雖實(shí)施了三次以上的盜竊行為，每次竊得幾個(gè)蘋果;三次以上在菜市場(chǎng)盜竊少量蔬菜等情況，但總體尚屬情節(jié)顯著輕微、危害不大，可以不作為犯罪處理。
問(wèn)題三：入戶盜竊的認(rèn)定
根據(jù)《盜竊罪解釋》第3條第2款的規(guī)定，非法進(jìn)入供他人家庭生活，與外界相對(duì)隔離的住所盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。刑法將入戶盜竊規(guī)定為盜竊罪的構(gòu)成要件，目的在于加強(qiáng)對(duì)公民住宅和人身安全的保護(hù)。構(gòu)成入戶盜竊需要同時(shí)具備以下幾點(diǎn)：
一、實(shí)施了入“戶”行為
關(guān)于“戶”的范圍，2000年《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《搶劫罪解釋》)和《搶劫罪搶奪罪意見(jiàn)》均作了明確規(guī)定，尤其是后者。根據(jù)《搶劫罪解釋》第1條的規(guī)定，“戶”是指他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、為生活租用的房屋;根據(jù)《搶劫罪搶奪罪意見(jiàn)》第1條的規(guī)定，“戶”是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場(chǎng)所特征。一般情況下，單位的辦公樓、學(xué)校、公共娛樂(lè)場(chǎng)所、集體宿舍、旅店賓館、臨時(shí)搭建工棚等不應(yīng)認(rèn)定為“戶”，但在特定情況下，如果確實(shí)具有上述兩個(gè)特征的，也可以認(rèn)定為“戶”。入戶盜竊與入戶搶劫均屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，之中的“戶”屬于相同術(shù)語(yǔ)，理解入戶盜竊的“戶”應(yīng)參照上述規(guī)定。
實(shí)踐中，對(duì)于商住兩用的房屋性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)行為人實(shí)施盜竊時(shí)該房屋所處的狀態(tài)確定其是否屬于“戶”。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)處于營(yíng)業(yè)狀態(tài)時(shí)，該場(chǎng)所是對(duì)外開(kāi)放的，不具備 “戶”的功能特征，不應(yīng)視為入戶盜竊。當(dāng)夜間已處于關(guān)門歇業(yè)、休息的狀態(tài)時(shí)，該場(chǎng)所不對(duì)外開(kāi)放，系作為生活起居之用，具備“戶”的場(chǎng)所特征和功能特征，此時(shí)屬于入戶盜竊。
對(duì)于住所類賣淫場(chǎng)所，兼具性交易與生活起居的功能，但主要還是作為生活起居之用，只要該住所具備“戶”的特征的，應(yīng)認(rèn)定為“戶”。如非法進(jìn)入此類場(chǎng)所盜竊的，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。同樣，對(duì)于利用住處開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)即住所類賭場(chǎng)的性質(zhì)，也不能因?yàn)榫哂匈�博場(chǎng)所功能而否定其具有“戶”的性質(zhì)。對(duì)于非法進(jìn)入此類場(chǎng)所盜竊的，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。
關(guān)于租用的暫住房屋性質(zhì)，關(guān)鍵在于其是否具備“戶”的特征，如租住者通過(guò)一定安全保障措施使之與外界隔離，如將房門上鎖的，則具備“戶”的特征，此時(shí)入室盜竊的，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。
對(duì)于進(jìn)入正在裝修且無(wú)人居住的房屋內(nèi)實(shí)施盜竊是否屬于入戶盜竊，實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。我們認(rèn)為不宜以入戶盜竊入罪處罰。主要理由是：首先，“戶”的功能特征即“供他人家庭生活”，應(yīng)指正處在他人家庭生活之用狀況的情形，而不是將要供他人家庭生活的情形。其次，進(jìn)入正在裝修而無(wú)人居住的房屋內(nèi)實(shí)施盜竊，由于該房屋并未被用于他人家庭生活，不是現(xiàn)實(shí)的他人家庭生活空間，根本不可能對(duì)他人住宅及人身的安全造成現(xiàn)實(shí)危害，其性質(zhì)僅僅是入室而非入戶。第三，進(jìn)入他人居住的房屋實(shí)施盜竊與進(jìn)入正在裝修而無(wú)人居住的房屋實(shí)施盜竊，具有不同的社會(huì)危害性，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，對(duì)進(jìn)入正在裝修而無(wú)人居住的房屋實(shí)施盜竊不以入戶盜竊論處，體現(xiàn)刑法的謙抑精神。但值得注意的是，對(duì)于正在裝修且業(yè)主居住的房屋，則具備了“戶”的場(chǎng)所特征和功能特征，如果非法進(jìn)入實(shí)施盜竊的，應(yīng)以入戶盜竊論處。而對(duì)于裝修期間，施工人員基于裝修便利短暫居住于裝修房?jī)?nèi)的，應(yīng)視為建筑工地的延伸，僅具有臨時(shí)工棚的性質(zhì)，如果非法進(jìn)入實(shí)施盜竊的，不宜以入戶盜竊論處。
對(duì)于進(jìn)入周末房?jī)?nèi)實(shí)施盜竊是否屬于入戶盜竊，也存在爭(zhēng)議。如王某在郊區(qū)有一別墅、在市區(qū)有一公寓房，王某通常在上班時(shí)間住在市區(qū)公寓房，周未回郊區(qū)別墅居住，上班時(shí)間別墅房為空關(guān)時(shí)間。劉某在王某上班期間, 進(jìn)入其在郊區(qū)的空關(guān)別墅竊取價(jià)值1000余元財(cái)物，后被抓獲。對(duì)于本案中王某的行為能否認(rèn)定為入戶盜竊，也存在兩種不同觀點(diǎn)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，在于上班期間空關(guān)的別墅是否具有“戶”的功能特征。我們認(rèn)為，本案中上班期間空關(guān)的別墅即周末房，是王某生活起居場(chǎng)所之一，無(wú)疑具有“戶”的場(chǎng)所特征，只是使用率較低而已。“戶”的功能特征與使用率的高低沒(méi)有必然聯(lián)系，對(duì)于進(jìn)入具有生活起居場(chǎng)所性質(zhì)的周末房?jī)?nèi)實(shí)施盜竊的，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。
對(duì)于進(jìn)入封閉的居民院落內(nèi)盜竊而未進(jìn)入房間內(nèi)盜竊的，是否屬于入戶盜竊?對(duì)于這種情況，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。一方面，居民的房屋所有權(quán)中包含院落在內(nèi);另一方面，封閉的居民院落是居民生活起居場(chǎng)所，與外界相對(duì)隔離，他人未經(jīng)允許不得入內(nèi)。從這個(gè)意義上，此種情況下的“戶”不僅僅限于房間之內(nèi)，還及于封閉的院落。
對(duì)于進(jìn)入廚房盜竊是否為入戶盜竊?我們認(rèn)為，城市房屋的廚房與客廳、臥室是一體的，進(jìn)入廚房盜竊應(yīng)為入戶盜竊。對(duì)于農(nóng)村中與主人住處相對(duì)分離的廚房，盡管廚房的功能主要是做飯，但這一功能也屬于居民家庭生活的一部分，同時(shí)由于農(nóng)村的廚房具有相對(duì)封閉性，因此，此種情況也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。當(dāng)然，對(duì)于公共廚房，則不宜作為“戶”的部分。
需要強(qiáng)調(diào)的是，入“戶”以行為人進(jìn)入“戶”內(nèi)為必要。如果行為人僅以手伸入其鄰居住宅外墻的門窗，從窗內(nèi)竊取多件衣服或者其他物品，或者以木桿伸入他人房間內(nèi)勾取皮包等，考慮到行為人沒(méi)有進(jìn)入“戶”內(nèi)，對(duì)公民住所安全的侵害程度較行為人進(jìn)入“戶”內(nèi)實(shí)施盜竊弱，不宜認(rèn)定為“入戶盜竊”。
二、“入戶”目的具有非法性
入戶盜竊以行為人入戶目的具有非法性為要件。我們認(rèn)為，入戶盜竊中的入戶目的非法性與入戶搶劫中的入戶目的非法性屬于相同情況，應(yīng)作同一解釋。根據(jù)《搶劫罪搶奪罪意見(jiàn)》第1條的規(guī)定，入戶盜竊中入戶目的的“非法性”應(yīng)理解為：為實(shí)施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等侵財(cái)犯罪目的而入戶。關(guān)于行為人“入戶”的目的就是為了盜竊的觀點(diǎn)，人為地限制了入戶目的的范圍，也與客觀實(shí)際不符。如以搶劫目的入戶，后發(fā)現(xiàn)被害人不在而偷拿其財(cái)物的情形，無(wú)論是從對(duì)被害人法益的侵害、對(duì)行為人的刑事處罰，還是從實(shí)際操作的便利角度，以入戶盜竊論處都是較為合適的。對(duì)于行為人以殺人、傷害、強(qiáng)奸等非侵財(cái)犯罪目的而侵入他人住所，并實(shí)施相應(yīng)暴力行為后，在戶內(nèi)臨時(shí)起意盜竊，為在戶盜竊而非入戶盜竊，但量刑時(shí)應(yīng)將在“戶內(nèi)”這一特定場(chǎng)所作為酌定從重情節(jié)考量。如果以上述動(dòng)機(jī)非法入戶后，未實(shí)施相關(guān)暴力犯罪轉(zhuǎn)而起意竊取財(cái)物的，系犯意轉(zhuǎn)化，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。當(dāng)然，如果基于正當(dāng)理由入戶后，在“戶內(nèi)”臨時(shí)起意盜竊的，也不屬于入戶盜竊。
對(duì)于竊取室友財(cái)物的行為，因不具有入戶的非法性，不為入戶盜竊。對(duì)于合租房屋情況，如果租住者各居一個(gè)房間，且各房間之間采取一定安全保障措施使之與外界隔離的，此時(shí)具有“戶”的特征，行為人非法進(jìn)入合租者房屋行竊的，屬于入戶盜竊。如楊某至合租者李某居住的房間內(nèi)，竊得其放置在臥室抽屜的交通銀行卡1張及寫有密碼的紙條，并于當(dāng)日18時(shí)許至工商銀行ATM機(jī)上分三次取現(xiàn)共1.5萬(wàn)元，后將卡及紙條放回原處。本案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于楊某的行為應(yīng)否認(rèn)定入戶盜竊。根據(jù)楊某的供述及李某的陳述，李某與楊某居住于101室，各居其中的一個(gè)房間，且均將各自房門上鎖，各自租住的房間均與外界隔離，實(shí)際已具備“戶”的特征，故楊某潛入李某房間盜竊，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。據(jù)此，法院最終認(rèn)定，被告人楊某入戶盜竊他人信用卡并使用，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成盜竊罪，對(duì)其判處有期徒刑3年3個(gè)月，并處罰金5000元。當(dāng)然，如果合租者之間基于相互信任，并未采取安全保障措施使之與外界隔離的，此時(shí)不具有“戶”的特征，行為人進(jìn)入合租者房屋行竊的，因不具有入戶的非法性，不宜認(rèn)定為入戶盜竊。
為嫖娼而進(jìn)入住所類賣淫場(chǎng)所的，因其入戶行為得到賣淫者許可而不具有非法性，如嫖娼未成、在嫖娼過(guò)程中或者嫖娼結(jié)束后，臨時(shí)起意盜竊戶內(nèi)財(cái)物的，屬于在戶盜竊而非入戶盜竊。同樣，對(duì)于為賭博而進(jìn)入住所類賭場(chǎng)的，因其入戶行為得到開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者許可而不具有非法性，如臨時(shí)起意盜竊戶內(nèi)財(cái)物的，也屬于在戶盜竊而非入戶盜竊。當(dāng)然，對(duì)于通過(guò)欺騙等手段，以嫖娼之名進(jìn)入住所類賣淫場(chǎng)所或者以賭博之名進(jìn)入住所類賭場(chǎng)行盜竊之實(shí)的，其入戶行為具有非法性，屬于入戶盜竊。
實(shí)踐中，認(rèn)定行為人“入戶”目的是否具有非法性，可以綜合考慮以下幾方面：一是入戶的時(shí)間。如在戶內(nèi)無(wú)人或凌晨、深夜?jié)撊氲模霊裟康恼?dāng)性減弱，而入戶目的非法性增強(qiáng)。二是行為人與被害人之間的關(guān)系。行為人與被害人關(guān)系越密切，入戶目的正當(dāng)性增強(qiáng)，相反，如互不往來(lái)甚至素不相識(shí)的，入戶目的非法性增強(qiáng)。三是行為人供述入戶目的的合理程度。一般來(lái)說(shuō)，供述的合理程度越高，入戶目的非法性越低，反之亦然。四是被害人對(duì)住所的安全保障程度。住所的安全保障程度越高，則入戶的手段越難，入戶目的非法性也就越高，反之亦然。五是行為人突破“戶”的手段。手段越是正常，入戶目的非法性越低;反之，如溜門撬鎖、挖洞跳墻、潛入他人室內(nèi)的，入戶目的的非法性增強(qiáng)。六是行為人在戶內(nèi)活動(dòng)的異常程度。在戶內(nèi)活動(dòng)越是異常，如帶上白手套、東張西望、神情緊張等，入戶目的非法性增強(qiáng)。
三、在戶內(nèi)實(shí)施了盜竊行為
入戶盜竊不僅要求行為人非法入戶，而且還要求入戶后在戶內(nèi)實(shí)施了盜竊行為。因此，在入戶盜竊行為被刑法規(guī)定為盜竊罪犯罪構(gòu)成要件的情況下，其先行的非法入戶行為被作為盜竊罪的組成部分為盜竊罪所一并評(píng)價(jià)，一般不再以非法侵入住宅罪處理。非法入戶后在戶內(nèi)并未實(shí)施盜竊，繼而在戶外實(shí)施盜竊行為的，也不為入戶盜竊，而屬于其他類型盜竊，以非法入戶行為是否違反刑法規(guī)定視情獨(dú)立以非法侵入住宅罪處理或者作為盜竊罪從重量刑情節(jié)考慮。
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