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一、轉售價格維持規制：理論與實證之間的沖突
按照學理上的定義，所謂轉售價格維持（Resale Price Maintenance，又稱為控制轉售價格、縱向價格限制），指的是上游企業對下游銷售的產品價格保留控制權的一種合約安排。由于轉售價格維持發生在產業的不同層面，不僅涉及生產商和經銷商之間的關系，同時還涉及到生產商之間以及經銷商之間的關系，使得轉售價格維持所可能引起的競爭效果變得非常復雜。轉售價格維持最初被認為違法是因為這一縱向限制方式使得生產商在產品所有權轉移之后仍然保留了對產品價格的控制。當時的法院認為，處分權是構成動產所有權的一項基本權利，對于處分權的限制被認為是違反了保護交易自由的公共政策，而一切對于動產處分權的限制都是無效的。（注釋1：Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park＆Sons Co．，220 U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權的理論（Restraint on alienation）無疑忽略了契約內在的限制本質。并且，對于轉售價格維持行為而言，其限制的是定價的機會，而不是轉售本身，
[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉售價格維持行為當然違法性質的理論基礎外，沒有基于此理論的司法實踐。
1960年，芝加哥學派學者特爾賽在其所發表的一篇具有開創性的文章中提出，發起轉售價格維持行為的是生產商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現象。
[2]（P86－105）這篇文章的發表，使得理論界關注到轉售價格維持行為內在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉售價格維持案件。按照這些文獻的觀點，轉售價格維持的合理性至少包含了以下幾個方面：首先，轉售價格維持可以防止服務和信譽方面的搭便車效應。其次，轉售價格維持能夠消除上、下游的雙重加價效應。轉售價格維持可以通過生產商來限制經銷商的壟斷力量，消除雙重加價。最后，轉售價格維持可以提供在市場不確定情況下的風險分擔機制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。
[3]他們認為在不存在不確定性時，零售商按生產商生產的邊際成本購買中間產品，內化了整個縱向結構（生產商和零售商）的目標，零售商就會做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產商通過特許費形式收回，這種情況下，無論施加排他性經營區域還是轉售價格維持的約束都不會損害生產商的利益。
盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉售價格維持“可以”具有促進社會福利提高的效果。但是，與理論研究結論相悖的是，大量的實證調查卻發現，轉售價格維持引發產品價格上升，損害消費者的利益。美國聯邦貿易委員會（FTC）曾經對實施轉售價格維持的生產商進行過一系列的調查。
[4]在調查中，轉售價格維持實施的比例和生產商的利潤基本上呈正相關的關系，即實施轉售價格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會對化妝品和一般醫藥品的轉售價格維持行為也進行過實證調查。在該調查中公正交易委員會發現，縮小轉售價格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價格并沒有出現激烈的變化，對消費者的服務也沒有下降。并且，由于允許轉售價格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉售價格維持的商品后，這些產品降價的比例增加，價格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。
在認識轉售價格維持的競爭效果上，主流理論研究和實證調查存在一定程度的背離。理論上傾向于肯定轉售價格維持行為的合理性；而實證研究卻發現，現實中的轉售價格維持程度上弱化了競爭，損害了消費者的福利。之所以造成這樣的困局，部分原因在于，經濟學理論研究往往依賴非常嚴格的前提假設，使得結論僅僅在特定的條件之下成立，不具有普遍性。如果從可能性角度來分析反壟斷中的行為形態，幾乎所有的行為都具有促進和限制競爭的雙重效果，即便被反壟斷法嚴厲禁止的價格卡特爾行為（這也是橫向限制競爭協議規制中不斷增加豁免內容的原因所在），也是如此。（注釋2：有學者認為，盡管美國最高法院曾假定諸如固定價格、市場劃分、聯合抵制、搭售等限制違反《謝爾曼法》，但目前最高法院在決定運用任何一個反托拉斯準則前都將評估一項限制所具有的潛在的競爭性質。（參見Peter W．Bellas，NCAA v．Boardof Regents：Supreme Court Intercepts Per Se Rule and Rule of Reason，39 University of Miami Law Review，at 544（1996）．））因此，僅僅說明特定條件下的可能性對于需要進行普遍性規制的反壟斷而言還不夠，還需要從規范意義上來對待轉售價格維持行為的競爭效果。這一層面的思考要求反壟斷法規范應當能夠最大限度地將轉售價格維持中的提高效率部分和限制競爭部分加以區分，并只針對限制競爭部分加以禁止。因此，在這一意義上，探求轉售價格維持構成違法限制競爭的條件是對其進行規制的前提。這首先需要看到轉售價格維持抑制競爭效果產生的原因，進而對這些因素進行進一步的分析，找到最大限度規制轉售價格維持負面效果的條件，最終確保反壟斷法規范能夠有效地實現競爭秩序。按照上述思路，由于轉售價格維持行為本身的特殊性，其限制競爭的負面效果應當從縱向和橫向兩個角度進行分析和解釋。
二、縱向限制的解釋：品牌內競爭的弱化
按照營銷理論的觀點，生產商和經銷商既是利益共同體，也是利益的沖突方。經銷商的存在對于生產商來說具有很重要的地位，因為他們是生產商進行產品銷售的有效渠道，而產品銷售是生產商獲得利潤的唯一方式。與此同時，經銷商通過提供銷售服務，在出售生產商的產品中獲取利潤。因此，二者之間存在利益上的相互依賴性。按照學者的總結，生產商之所以不自己發展銷售渠道，而需要經銷商，是基于專業分工、規模經濟和效率等方面的原因。
[5]（P110－112）
但是，生產商和經銷商之間也存在利益上的沖突。生產商和經銷商都通過產品的最終銷售獲得利潤，但在總銷售量一定時，利潤需要在二者之間進行分配，從而產生了利益上的沖突。因此，在產品銷售中，單個經銷商或生產商的利潤最大化決策就未必是整體利潤最大化的合理決策。如果生產商有較強的市場控制能力，必然會要求經銷商按照整體產品銷售利潤最大化（生產商利潤最大化）的方式來確定產品的零售價格。因為從生產商的角度而言，在特定價格上會使得產品銷售數量和利潤率有一個最佳組合，并形成此價格下的最大總利潤。如果經銷商不按照這一價格方式進行銷售，要么單品利潤上升使得銷量下降，要么銷量上升單品利潤下降，而二者最終都無法實現最佳總利潤。因此，生產商需要抑制品牌內的競爭，以使自己獲得產品銷售的最佳利潤。
盡管芝加哥學派的學者強調轉售價格維持對防止經銷商搭便車、雙重加價等具有積極的效果，可以促進品牌之間的競爭。但是，市場競爭無疑是由品牌之間的競爭和品牌內的競爭共同構成的。在轉售價格維持下，品牌內的競爭無疑是因此而被削弱了。而品牌內競爭對于消費者福利的提高同樣具有非常重要的意義。按照學理上的界定，品牌內競爭（intrabrand competition）是指企業所生產的同一品牌產品在下游企業之間的競爭。在單一品牌產品中，如果生產商的產品由多個經銷商分別銷售，那么經銷商之間會形成對與這一產品銷售上的競爭。在競爭中，經銷商會以價格、服務等作為手段，來增加銷售量，并進而增加總的銷售利潤。而品牌間競爭（inter-brand competition）是指同一產業之中數個產品之間的競爭。和品牌內競爭不同，當多個生產商有不同品牌的相似產品時，品牌間競爭就會發生在生產商和經銷商層面上。
部分經濟理論認為，品牌內的限制競爭的結果會增強品牌間的競爭。但這一觀點的問題在于，它忽略了品牌內競爭與品牌之間競爭的關聯性。品牌內的競爭在資源的配置上具有相當的優勢。有學者指出，品牌內競爭對于判斷縱向限制的競爭性非常重要。品牌內競爭能夠反映出上游市場力量在下游市場的表現。品牌內競爭的優點包括：
[6]（P299－300）1.套利功能。如果消費者的需求集中在某一品牌，套利者就能夠在市場上發揮關鍵性的角色。品牌內競爭套利，就是將產品的買賣在沒有受到限制的情況下調劑供給與需求。套利功能能夠促使產品的有效率分配。如果受到歡迎的品牌供給短缺，經銷商獲得產品的價格就會提高；如果產品供給充足，有效率的經銷商會使得銷售利潤接近銷售的成本。這一機制能夠將產品有效率地分配給消費者。提供最低消費價格的有效率的經銷商將得到更多的銷售量，而消費者也能夠以盡可能低的價格得到產品。2.維持經銷效率和創新。品牌內競爭有助于經銷商之間進行有效率的配置。有效率的經銷商能盡可能地降低銷售價格而增加銷量，而無效率的經銷商則會被淘汰掉。3.降低濫用信息不對稱的風險。經銷層面的限制會提高經銷商的利潤以促銷特定的品牌，這會增加經銷商盤剝消費者信息缺口（consumer information gap）的風險。而品牌內的競爭會降低這一風險，因為更有侵略性的經銷商（aggressive dealer）會降低獲利，來爭奪市場。特別是在實施價格歧視的領域，這一領域中買方通常缺少信息，力量較弱，而獲得優惠價格的經銷商會扮演套利者的角色，低買高賣，降低濫用信息不對稱帶來的風險。
正是因為品牌內的競爭與品牌之間的競爭存在關聯性，當品牌內的競爭減弱后，品牌之間的競爭在很大程度上也會被削弱。特別是因為轉售價格維持限制了價格競爭，而在對價格競爭非常敏感的行業中，更會使得整體的競爭水平下降。實際上，已經有學者證明，如果沒有縱向限制，由于零售成本的差異，生產商無法向所有消費者索取最優的零售價格。而如果轉售價格維持是允許的，生產商就能向所有消費者索取統一的最優零售價格，從而提高生產商和經銷商的利潤。轉售價格維持幫助高成本的零售商在市場上生存，并向消費者提供更多的銷售，因而提高了社會總的銷售成本。這意味著品牌內競爭程度的降低不僅損害了消費者的利益，最終也不利于社會的整體利益。
[7]
三、橫向限制的解釋：便利共謀
盡管通常將轉售價格維持行為作為一種縱向限制的形式，但是，因為最終結果是造成產品零售價格被固定，或者僅在特定范圍內浮動，因此，轉售價格維持也可以成為掩蓋生產商或者經銷商之間卡特爾協議的“遮羞布”。經銷商為了避免相互之間的競爭，共同實施橫向限制競爭協議，同時為了避免因共謀而受到反壟斷法的嚴厲制裁，轉而向生產商施加壓力，以生產商的名義來制定轉售價格維持協議，最終達到固定價格的目的。
當產業中的所有企業像一個壟斷者一樣行動時，它們就能使聯合利潤最大化。
[8]（P52）當然，轉售價格維持下的卡特爾的形成和成功實施都和一般卡特爾面臨相同的問題。這種內在的一致性決定了任何形態的卡特爾所具有的共同特點和分析思路。而卡特爾通過轉售價格維持的方式不僅是對其實質行為的“掩護”，更重要的是，它可能為卡特爾的實現提供更好的便利條件。
（一）橫向共謀成立的一般條件
卡特爾是競爭者之間的聯合。而作為競爭對手之間的聯盟，卡特爾天生就具有不穩定性。因此，在行業變化較快的今天，要長期維持共謀非常困難，在絕大多數時候，瓦解卡特爾并不需要法律的直接介入，時間就可以解決一切。不過，盡管如此，卡特爾也并非不能夠成功，只是需要從以下幾個方面滿足其成立的條件：1.協商成本要足夠低。一般而言，市場上生產商的數量越少，越有利于卡特爾的形成。因為在一個市場上生產同類產品的企業的數量極少，或者有較多數量的企業，但在規模上少數幾家企業占支配性地位這樣的市場結構下，企業之間結成和維持卡特爾的交易成本相對較低。2.能夠及時發現和懲罰作弊的參與者。例如，卡特爾成員可以暗中增加產量，并通過給予顧客價格折扣的方法以擴大自己的市場銷售量，從而謀取更多的利潤。卡特爾成員的作弊行為使相關行業的實際產量突破了卡特爾的產量控制限額，卡特爾所確定的價格也會因為產量的上升以及卡特爾成員的秘密削價而難以維持。因此，不具備發現和有效懲罰成員作弊的機制的卡特爾具有更大的脆弱性，無法長期存在。
（二）轉售價格維持形式對共謀的促進
轉售價格維持首先可以將一個經銷商之間的橫向共謀轉變為一個看起來是“縱向”的關系，從而避免受到嚴懲。而事實上，通過轉售價格維持避免橫向共謀受到嚴厲地禁止是有成效的。美國反壟斷法的歷史表明，過去90年中轉售價格固定均被作為違法行為看待，但對于縱向的價格固定行為的刑事指控幾乎是不存在的。從1974年到2003年，美國司法部僅對1起純粹的縱向固定價格行為發起過刑事調查。（注釋3：United States．V．Cuisinarts，Inc．（1981））同期，司法部對超過1000起的橫向規定價格協議發起了刑事調查。如果轉售價格固定被廣泛視為與橫向固定價格行為同樣有害，司法部就會對縱向價格固定行為的實施發起積極得多的罰款、監禁等處罰和調查。美國聯邦機構很少發起針對轉售價格固定的案件，州政府成為對于轉售價格固定行為進行調查的主要發起者，大概每年宣布1起新的轉售價格固定的同意裁決。
[1]（P284）
轉售價格維持還可以實質性地促進經銷商之間的共謀。普通的共謀是完全水平的方式，而轉售價格維持下的共謀則引入了一個第三方。這一微小的變化，對于卡特爾組織的成敗具有非常大的影響，并在一定程度上構成了轉售價格維持行為實施的原因。
1.協商機制上，生產商可以從供貨的角度為經銷商提供更多的信息溝通渠道。作為產業鏈的上、下游，生產商隨時都在和經銷商打交道，隨時就產品的數量、價格等交換信息，借由生產商來傳遞協商信息，不僅成本更低，而且也更為有效。2.發現和懲罰機制上。轉售價格維持通過導致統一的零售價使得銷售商的價格削減更容易被發現，從而可以促進銷售商卡特爾的穩定。在沒有轉售價格維持的情況下，零售商要相互監督是否遵守了共謀協議需要比較大的監管成本，背離通謀的行為有時很難被察覺。如果沒有生產商的介入，經銷商發現有作弊的參與者之后，能夠進行的懲罰措施通常只能是降價。但這一方式局限非常明顯。會給參與者造成損失。而生產商的介入，卻可以很好地解決懲罰問題，因為經銷商往往擁有更為有力的懲罰工具：停止供貨，即取消作弊者的經銷資格。在這種情況下，共謀的參與者不需要承擔降價帶來的損失，而是通過“繞道”經銷商，來實現直接、迅速、有力的懲罰。
實證的調查結果，也能夠對轉售價格維持下的經銷商橫向競爭問題提供有力的支持。日本公正交易委員會在平成3年7月發表《關于重新認識獨占禁止法適用除外制度》的報告，成為日本公正交易委員會就轉售價格維持除外適用制度決策重要的參考依據。
[9]（P74－75）從這一組調查數據可以看出，銷售的層級越多的產業，相關企業越是認可轉售價格維持和參考價。而通常來說，銷售的層及越多的產業，競爭也越是激烈，越是希望通過一定的方式來降低競爭，因此，經由生產商而限制橫向競爭的轉售價格維持行為能夠達到橫向價格卡特爾同樣的效果。
四、市場結構：損害形成的前提
從經驗的角度而言，市場的參與者喜歡的肯定不是競爭，而是更多的利潤。因此，如果能夠弱化相互競爭來獲得更多利潤，則不會有誰去單純地為了競爭而競爭。對轉售價格維持而言，縱向和橫向兩個角度都可以產生抑制競爭的效果，并因此損害消費者的利益。但是，轉售價格維持構成對整體競爭的損害仍然存在一定的前提條件，對這一前提的滿足，是反壟斷法介入的必要條件。
從縱向關系上來看，轉售價格維持抑制品牌內競爭，反映的實際上是生產商的控制能力。也就是說，只有當生產商能夠占據市場支配地位時，才可能產生通過轉售價格維持控制經銷商并獲更多利潤的情況。因此，縱向方面造成競爭損害的前提在于生產商具有市場支配地位，即在市場結構上是必須是有利于抑制競爭效果的實現的。Hovernkamp就認為，滿足一些條件時，控制轉售價格會構成危害，這些條件包括：（1）轉售價格的生產商必須形成對銷售市場的壟斷；（2）實行轉售價格維持的生產商比例較大。
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同樣地，簡單地說轉售價格維持是為共謀服務也不準確。市場結構仍然是一個前提條件。卡特爾成立的條件已經表明，當市場集中度大，卡特爾成員的數量較少，可以降低交易成本和發現作弊的成本。潛在競爭者的外圍很小，可以增加卡特爾持續的可能性和利潤。從經驗的角度而言，如果經銷商市場不是寡頭市場，則各經銷商通常會面臨非常激烈的競爭，此時要推動卡特爾，不僅協調的成本非常高，而且背叛的可能性也同樣很高，根本無法最終形成將利潤保持在競爭水平之上的目的。當然，共謀的脆弱并不意味著不能夠成立，以及成立后危害變小。這里要強調的仍然是市場結構前提下的損害可能。如果上游廠商實行轉售價格維持，無形中將剝奪下游廠商自由決定價格的權利，就會產生限制銷售階段廠商價格競爭的效果，對市場競爭將有不利影響，在產品差異化程度高或具“寡占”地位的產品為主的市場中尤其如此。
臺灣公平交易委員會曾經在《公平交易法》實施之后的1994年對轉售價格維持行為的相關問題進行了問卷調查。（注釋4：該調查選取和消費者日常生活有關的行業，按照市場占有率的高低以及營業額的大小，從上、中、下游市場中抽樣較為有代表性的廠商作為調查對象，抽樣的樣本數約為200余家廠商。其中，上游廠商所在行業部分包括：汽車整車、汽車零件、食品飲料、服飾、家電、化妝品、圖書文具、家庭清潔用品等；中下游部分包括：百貨公司、大型超市、便利店以及傳統經銷商、零售店等。該調查共發出200份問卷，回收87份，其中85份為有效問卷。）
[11]（P74）從這些相關行業的調查中可以發現，汽車行業和食品飲料行業中，認為生產商可以限制轉售價格的比例高于整個調查的平均值，這兩個行業在臺灣公平交易法實施后仍然有轉售價格維持行為存在，臺灣公平交易委員會也多次查處這些行為。而服飾行業盡管遠遠高于調查的平均值，并且沒有一個問卷同意由經銷商自由定價，但在公平交易委員會處理的案件中，卻沒有一個該行業的案件。也就是說，該行業對轉售價格維持行為有高度一致的認可，但卻并沒有實施轉售價格維持行為，非常特別。當然，與這一調查結論相對應的是，服裝行業由于產業特性，進入門檻相比汽車等行業較低，競爭非常激烈。因此，激烈競爭之下，通過共謀以抑制競爭的愿望無疑會更為迫切，但產業的結構卻有無法有效支持轉售價格維持的實施。
從上述理論和實證的調查都可以看到，抑制品牌內競爭會對整個產品競爭造成負面的影響，轉售價格維持的確在很多時候能夠為生產商帶來更高的利潤，而特定的市場環境下，這一利潤是伴隨著更高銷售價格實現的。因此從生產商到經銷商都希望通過轉售價格維持來降低競爭強度，從而確保自己的利益。特別是在生產商占據市場支配地位，或者行業中大多數廠商都采用轉售價格維持。而當市場結構條件滿足時，生產商和經銷商都會傾向于、并能夠通過轉售價格維持來限制競爭，以實現自身在競爭水平之上的利潤。因此，從反壟斷法規范意義上來說，以市場結構符合一定條件作為認定轉售價格維持違法的前提是具有非常重要的意義的，一方面，可以最大限度地將具有危害性的轉售價格維持篩選出來加以規制；另一方面，可以利用市場自身的約束條件，使得轉售價格維持的不具有市場結構的條件下更多地發揮促進競爭的效果，使得反壟斷法的規范更具有合理性和可預期性。
實際上，從反壟斷法規制方法上來將，對轉售價格維持規制強調市場結構前提還有另一個方面的意義。正如前文所分析的，轉售價格維持既可以作為縱向限制協議，同時也可以作為橫向限制協議來看待。而前者通常適用合理原則，后者則是當然違法原則。如果適用合理原則，則必然產生一個激勵，使得經銷商通過轉售價格維持的方式來掩蓋橫向共謀，并最終使得同樣的行為因為這一方式而受到不同的處理。而現實中往往很難區分轉售價格維持行為是橫向的還是縱向的。例如，美國反壟斷法歷史上非常著名的孟山都案（注釋5：Monsanto Co．v．Spray－Rite Service Corp．，104 S．Ct．1464（1984）．孟山都公司是美國的生物技術巨頭，它生產包括農用除草劑在內的化學產品。原告斯普瑞－萊特從1955年至1972年從事家用化學藥品的批發業務，其經營特色是打折銷售，先大批量地購買，然后以低價出售。從1957年到1968年，這一家用化學藥品的批發商也以折扣方式銷售孟山都生產的農用除草劑。1968年10月，孟山都拒絕與斯普瑞－萊特續約，原因是其私自降價。）中，孟山都公司自己認為，其它經銷商反對斯普瑞－萊特降價，從生產商方面看，是自然的，也是必然的，經銷商的不滿與指責，特別是孟山都采取的限制方式，發生于一個正常的商業過程，并不表明它是一個非法的“一致行動”。而且，經銷商正是生產商獲得信息的一個重要源泉。為建立和保持一個有效的經銷系統，生產商與經銷商必須經常協調他們的行為。這是確保產品能夠較快地為消費者接受與培養消費者對品牌忠誠度的重要因素。毫無道理地阻止生產商根據一部分經銷商對競爭對手的定價行為的抱怨的行為，會導致經銷市場的無序。案件上訴過程中，美國聯邦最高法院也認為，本案與其它終止分銷資格有根本的不同：終止行為是一致行動還是獨立行為，法院和各方當事人常常難以對此做出涇渭分明的劃分。《謝爾曼法》第1條規定要確認行為違法，生產商與其它經銷商之間必須存在著“合同、聯合或共謀”。無論是生產商還是經銷商，其獨立的行為都不在禁止之列。一般而言，生產商當然有權選擇交易對象，自由地與他人交易，也可以拒絕與他人交易，條件是他是獨立自主地做出這樣的決定。在經銷商抱怨之后終止其他經銷商的資格本身不能認定為一致行動，即限制競爭協議。
正是基于這樣的原因，如果嚴格禁止轉售價格維持實際上是將轉售價格維持認為是橫向限制競爭協議來對待了，其不合理性也由此而產生。因此，結合前文的分析，我們可以認為，由于反壟斷法所需要干預的行為是那些對市場競爭整體構成損害的行為，而轉售價格維持不管是從橫向理解還是縱向理解，要構成損害都有一定的前提條件。因此，可以將市場結構條件作為一個“篩選”機制，只有達到特定的市場結構要求，才嚴厲禁止轉售價格維持，而此時，不需要對行為是橫向還是縱向進行區分，統一適用一個標準，能夠更有效地進行規制。
五、結語
雖然理論上對于轉售價格維持的可能合理性有越來越多的分析，但與此同時，實證調查越來越多地發現產品高價格和轉售價格維持之間的因果關系。這無疑表明，現實中轉售價格維持弱化了市場競爭，對消費者福利有所損害。正是這個原因，曾經允許轉售價格維持的很多國家和地區，都逐漸傾向于對其采取更為嚴格的態度，或者進一步縮小允許的范圍。我國《反壟斷法》第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格……。”這一條文主要借鑒于國外立法，而按照這一條文，對于除最高限價以外的其他形式轉售價格維持都被全面禁止。但是，這里存在一個規制轉售價格維持的限度的問題。如前文所言，轉售價格維持要造成嚴重的競爭損害，需要一定的市場結構前提，而全面地禁止則忽略了這一前提，使得最終結果有“過度”嚴厲之嫌，并抑制了轉售價格維持中合理性一面地發揮。因此，在反壟斷法規范上應當相應地有所改變。 | 
