關于民事訴訟法新舊銜接適用的幾個疑難問題
最高人民法院研究室副主任、中國應用法學研究所所長 孫佑海
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2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》），對現行民事訴訟法作了比較大的修改，使得有關民事訴訟程序更為科學，體系更為合理，對于依法保障當事人行使訴訟權利，維護社會秩序，保障社會主義建設事業順利進行具有重要意義。《決定》自2013年1月1日起施行。在法律適用層面，首先面臨的一個問題就是，對于2013年1月1日《決定》施行前人民法院已經受理、施行時尚未審結和執結的案件（以下簡稱2013年1月1日未結案件），是適用修改前的民事訴訟法還是修改后的民事訴訟法的問題。最高人民法院在廣泛深入調研論證的基礎上，發布了《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對2013年1月1日未結案件如何適用法律的若干問題作出了規定，這對于統一規范新舊民訴法銜接問題，切實推動修改后民事訴訟法的正確實施，意義重大。下面筆者結合《規定》內容，就民事訴訟法新舊銜接適用的有關問題談幾點認識。
一、關于民事訴訟法新舊銜接適用的一般規則
《決定》涉及修改條文100多處，對于人民法院在《決定》施行時尚未審結或執結的案件，是適用修改后的民事訴訟法還是原有規定，成為當前審判實踐中亟須解決的重大問題。為避免司法實踐中對這一問題理解不一致，影響裁判結果的統一，《規定》對此做了一般性規定，即對2013年1月1日未結案件，適用修改后的民事訴訟法。這樣規定的主要考慮是：其一，“實體從舊、程序從新”是大陸法系和普通法系公認的法則。其二，就《決定》的具體條文而言，許多內容都是針對當前民事訴訟法施行過程中發現的問題所作的改進，在維護司法公正、保護當事人訴訟權利及提高司法效率方面都較原有規定更加科學，對于2013年1月1日未結案件，程序上采用“從新”的做法，會更有利于糾紛妥善解決，有利于民事訴訟有序進行。其三，修改后的民事訴訟法中的有些規定，在《決定》施行前一些司法解釋已經作出明確規定，程序上采取“從新”的做法實際上與原有規定的精神是一致的。如修改后的民事訴訟法第七十六條及第七十九條關于鑒定程序和專家輔助人的規定，在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2011〕33號）中已有大致相同的規定。
但應當看到，《決定》有些條文涉及當事人的實體權利，簡單地一概從新，可能會損害當事人的合理預期以及與此相關的合法權益，尤其是當前程序法與實體法聯系越來越密切，程序法中存在不少直接與當事人實體權益密切相關條款的背景下，對于“程序從新”原則設置某些例外條款顯得尤為重要。《規定》采取了這一做法，就審判實踐中適用修改后的民事訴訟法的一些特殊情形，作了例外規定。
二、關于《決定》施行前已依法完成的程序事項的效力
《決定》對許多訴訟程序作出了修改，對于人民法院已經依照修改前的民事訴訟法或者相關司法解釋的規定完成的程序事項，是否需要依據修改后的民事訴訟法的規定進行更改，也是審判實踐中需要明確的問題。筆者認為，《決定》施行前已經依法完成的程序事項，由于在進行該程序時有明確的法律依據，不能因為當時的法律或司法解釋的規定與修改后的民事訴訟法內容不一致，就認定該程序違法或者存在程序瑕疵，即使修改后的民事訴訟法所作規定更為科學合理，也無需再行更改。對《決定》施行前已經依法完成的程序事項，貫徹法不溯及既往原則，更有利于維護訴訟秩序，也符合提高訴訟效率的要求。《規定》即按照這一思路，對于2013年1月1日未結案件，明確規定了“2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規定已經完成的程序事項，仍然有效。”如在2013年1月1日前，人民法院依據修改前的民事訴訟法第一百五十二條關于二審是否開庭審理的規定選擇的審理程序，無需根據修改后的民事訴訟法第一百六十九條的規定再行更改或重新進行。
三、關于2013年1月1日未結案件中已完成的管轄和送達效力
修改后的民事訴訟法對于管轄和送達的規定做了較大修改，新增了公司訴訟地域管轄（第二十六條）、應訴管轄（第一百二十七條）的規定，對協議管轄的范圍也作了擴大（第三十四條），對管轄權轉移（第三十八條）也作了修改，這對于方便當事人訴訟、便于人民法院審理案件、降低訴訟成本都具有積極意義。但是，對于管轄問題的新舊銜接問題，實務上存有一定爭議，尤其是對人民法院在2013年1月1日前已經受理的案件，其對案件的管轄，如公司管轄問題，在當時缺乏明確法律依據，但符合修改后的民事訴訟法規定的情形如何處理，亟待明確。對這一問題，《規定》不僅明確了人民法院依照修改前的民事訴訟法有管轄權的，對案件繼續管轄，還進一步規定了若其管轄符合修改后的民事訴訟法規定的，應繼續對案件進行管轄。其理由在于：一方面，由于該案件在《決定》施行時尚未審結，人民法院對此案件繼續管轄，符合修改后的民事訴訟法的規定；另一方面，這還可以避免當事人再以該管轄不符合案件受理時的法律規定為由提起管轄權異議，造成訴訟拖延，從而減輕當事人訴累，節約司法資源。
關于送達程序的新舊銜接問題。修改后的民事訴訟法有關送達的規定（如第八十六條關于留置送達的規定、第八十七條關于電子送達的規定），對方便當事人訴訟、便于人民法院高效審理案件、降低訴訟成本都具有積極意義。關于送達程序的新舊銜接問題，《規定》同樣規定了人民法院對某一案件已經完成的送達符合修改前的民事訴訟法或者修改后的民事訴訟法規定的，仍然有效。這樣規定有利于解決此類案件的送達難問題，有利于減輕當事人訴累，也有利于提高人民法院的案件審理效率。
四、關于妨害民事訴訟行為處理規定的新舊銜接適用
修改后的民事訴訟法第一百一十二條至第一百一十五條加大了對妨害民事訴訟行為的制裁力度，其中涉及到當事人可能承擔的罰款、拘留及刑事責任等實體內容。對2013年1月1日未結案件中，人民法院在2013年1月1日及以后尚未處理的妨害民事訴訟行為，就面臨著適用新法還是原有規定的爭議。調研過程中，大家一致認為，由于涉及對當事人的處罰，甚至刑事責任問題，應當堅持法不溯及既往原則，即適用修改前的民事訴訟法。但是，對于2013年1月1日未結案件中虛假訴訟行為及惡意逃避執行行為的制裁問題，應明確適用新法，為此，《規定》作出了規定：
其一，對于虛假訴訟行為，由于2013年1月1日以后該案件尚未審結且對該行為尚未進行處理的，該案件處于尚未審結的狀態，說明該虛假訴訟行為在2013年1月1日以后處于持續狀態，對此適用修改后的民事訴訟法予以制裁，不僅有理可循，而且于法有據，也符合修改后的民事訴訟法從嚴制裁虛假訴訟行為的立法目的。
其二，對于被執行人與他人惡意串通進行的訴訟、仲裁、調解等，于2013年1月1日以后仍在進行的情形，由于該惡意逃避執行的行為在修改后的民事訴訟法施行后仍然處于持續狀態，故也應當適用修改后的民事訴訟法。
五、關于訴前保全措施規定的新舊銜接適用
修改前的民事訴訟法第九十三條第三款規定，申請人在人民法院采取保全措施后十五天內不起訴的，應當解除保全措施。由于這一規定期限較短，不利于對申請人利益的維護，為此，修改后的民事訴訟法第一百零一條第三款將該期限延長至三十日。這就會遇到一個問題，即當事人在2013年1月1日前申請訴前保全，是適用舊法還是新法的問題。由于采取保全措施畢竟影響當事人實體權利，對于利害關系人向人民法院申請采取訴前保全措施的，應當適用修改前的民事訴訟法，但2013年1月1日人民法院尚未作出保全裁定的，由于這時修改后的民事訴訟法已經施行，故應當適用修改后的民事訴訟法。
此外，現行專利法（第六十六條、第六十七條）、商標法（第五十七條、第五十八條）和著作權法（第五十條、第五十一條）對涉及專利權、商標權及著作權糾紛的訴前保全問題作出了特別規定。考慮到涉及適用修改前的民事訴訟法的情形時，有關專利權、商標權及著作權糾紛中的訴前保全措施要適用專利法、商標法及著作權法的上述特別法規則，故《規定》采用“適用修改前的民事訴訟法等法律”的表述，以將專利法、商標法及著作權法的有關規則包括在內。但在涉及適用新法的情形，則要統一適用修改后的民事訴訟法，因為其延長了訴前保全期間，采取從新的做法，更有利于維護當事人的合法權益，更有利于糾紛的妥善解決和實現案結事了人和的目標。
六、關于申請再審期間規定的新舊銜接適用
修改前的民事訴訟法第一百八十四條規定的是“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出；二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。”關于該條規定與修改后的民事訴訟法第二百零五條規定的銜接，涉及三個問題：
其一，關于二年的一般申請再審期間的銜接問題。根據原有規定，當事人有權在二年內提出再審申請，《決定》對該申請再審期間作了修改，明確規定當事人有權提出再審申請的期限為六個月。根據程序從新的原則，對于當事人就2013年1月1日前已經發生法律效力的判決、裁定申請再審的期間的確定，就有必要與新法規定保持一致。《規定》對此明確為“該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日”，這樣既可以與修改后的民事訴訟法的立法精神保持一致，也可以督促當事人及時主張權利，穩定社會關系，實現保護當事人申請再審的權利與維護生效裁判的權威性的有機統一。
其二，關于三個月特殊申請再審期間的問題。《規定》明確規定，當事人的申請符合“判決、裁定發生法律效力二年后，據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”情形的，適用修改前的民事訴訟法確定當事人申請再審的期間。修改前的民事訴訟法第一百八十四條對此規定的申請再審的期限為自知道或者應當知道之日起三個月，而修改后的民事訴訟法第二百零五條對此規定為自知道或者應當知道之日起六個月。《規定》對此種情形下的申請再審期間適用修改前的民事訴訟法，不但足以起到督促當事人及時行使權利的作用，而且又不至于出現將申請再審期間一概截止到2013年6月30日，而剝奪或限制當事人再審申請權的問題。
其三，關于當事人申請符合修改后的民事訴訟法第二百條規定的第一項及第三項的情形。針對修改后的民事訴訟法第二百條（對應修改前的民事訴訟法第一百七十九條）第一、三項規定的情形，其第二百零五條規定的當事人申請再審期間的起算點與修改前的民事訴訟法第一百八十四條的規定并不一致，如果當事人在2013年6月1日以后發現足以推翻原判決、裁定的新的證據，或者發現原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的情形下，若該事由的發現在裁判生效二年內，依據修改前的民事訴訟法，本可申請再審；依據修改后的民事訴訟法，也可在發現之日起六個月內申請再審，但若一概依據上述“該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日”的規定，則會出現剝奪或者限制當事人申請再審權的問題。有鑒于此，為保障當事人的合法權益，《規定》對此也設了例外規定，適用修改前的民事訴訟法來確定當事人的申請再審期間。
七、關于申請不予執行仲裁裁決案件的新舊規定銜接適用
由于修改后的民事訴訟法第二百三十七條規定的申請不予執行仲裁裁決的事由與修改前的民事訴訟法第二百一十三條相比，已作出了較大修改，限縮了當事人申請不予執行仲裁裁決的事由，將“（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；……”修改為“（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；……”對于2013年1月1日人民法院尚未審查完畢的申請不予執行仲裁裁決案件，若一概適用修改后的民事訴訟法，就會出現一個問題，即當事人會喪失其本可依據原有規定得以申請人民法院不予執行仲裁裁決的機會。因此，《規定》對此作出了例外規定，對2013年1月1日尚未處理完畢的申請不予執行仲裁裁決案件，適用修改前的民事訴訟法予以審查，以充分保護當事人享有的訴訟權利和實體權利。
民事訴訟法新舊銜接問題是修改后的民事訴訟法時間效力的重要內容，既涉及到程序法問題，也涉及到實體法問題；既涉及到當事人的訴訟權利和實體權利，也涉及到維護司法公正與提高司法效率，最高人民法院的《規定》，為解決修改后的民事訴訟法施行時未結案件如何適用法律的問題提供了基本的準則。各級法院和法官們要認真學習好，努力貫徹好這個《規定》。對于實踐中遇到的新問題，應及時層報最高人民法院。
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