沈巋：論怠于履行職責(zé)致害的國(guó)家賠償
【摘要】2010年國(guó)家賠償法的修訂，并未把怠于履行職責(zé)致害賠償統(tǒng)一地、明文地寫入新法之中。然而，此類國(guó)家賠償?shù)囊罁?jù)以多種形式存在。通過法律解釋，行政怠職致害的各種情形，皆可納入國(guó)家賠償范圍；相比之下，司法怠職致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零碎，需實(shí)務(wù)謹(jǐn)慎開拓其范圍。更為重要的問題轉(zhuǎn)而落在怠于履行職責(zé)之認(rèn)定和致害賠償責(zé)任之確定上。前者需認(rèn)識(shí)到作為義務(wù)來源的多樣化，避免陷入機(jī)械法條主義；后者應(yīng)視怠于履行職責(zé)直接致害、與自然原因或受害人原因結(jié)合致害、與第三人侵權(quán)共同致害的不同情形，確定國(guó)家賠償?shù)娜控?zé)任、部分責(zé)任、連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，而不宜奉行單一的責(zé)任承擔(dān)方式。
【關(guān)鍵詞】怠于履行職責(zé)；不作為；國(guó)家賠償
《國(guó)家賠償法》于2010年4月修訂，實(shí)現(xiàn)了一次不大不小的變革。然而，學(xué)界盼望和呼吁已久的將怠于履行職責(zé)致害賠償（又稱不作為致害賠償）問題明文寫入該法的設(shè)想，還是沒能如愿。在修法征求意見過程中，有一種聲音認(rèn)為，目前對(duì)怠于履行職責(zé)賠償問題研究尚欠深入和成熟，草率寫進(jìn)法律未必是好事。從結(jié)果看，這一主張似乎被立法者接受了。
其實(shí)，坊間關(guān)于怠于履行職責(zé)賠償—尤其是行政不作為致害賠償—的相關(guān)文獻(xiàn)，不可謂不多，已有的一些觀點(diǎn)也不可謂不成熟。或許，只是因?yàn)楸娬f紛紜、難成共識(shí)，才會(huì)讓立法者有難以決斷之感。修法大槌已落，怠于履行職責(zé)國(guó)家賠償在受害人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償請(qǐng)求審理者乃至媒體的主張、決定或評(píng)論之中頻頻出現(xiàn)，作為一個(gè)復(fù)雜性的實(shí)務(wù)課題，仍是需要認(rèn)真對(duì)待與研討的。本文不揣冒昧，擬在梳理既有研究成果的同時(shí)，在實(shí)務(wù)與學(xué)理之間不斷巡視，以求于一些關(guān)鍵問題上貢獻(xiàn)淺見。因篇幅所囿，著重討論怠于履行職責(zé)之認(rèn)定、怠于履行職責(zé)致害賠償之依據(jù)、怠于履行職責(zé)致害之因果關(guān)系以及怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任之確定等四個(gè)問題。
一、怠于履行職責(zé)的認(rèn)定
（一）怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成
怠于履行職責(zé)，簡(jiǎn)單地說，是指公務(wù)組織及其工作人員依其職責(zé)，對(duì)公民、法人或其他組織有特定的作為義務(wù)，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)的情形。由此，怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成要件是：
(1)怠于履行職責(zé)的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)、其他公務(wù)組織及其工作人員。在非公共領(lǐng)域內(nèi)，也有怠于履行職責(zé)的，如公司董事、監(jiān)事和高管人員對(duì)其職責(zé)范圍內(nèi)作為義務(wù)的怠慢，但這并非是此處所論的公共領(lǐng)域內(nèi)的公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)的情形。
(2)怠于履行職責(zé)的前提是公務(wù)組織／人員在職責(zé)上對(duì)個(gè)人或組織負(fù)有特定的作為義務(wù)。一方面，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的，而并不僅僅限于嚴(yán)格意義上的“法定”（詳見下文）。另一方面，作為義務(wù)原則上是一種特定的負(fù)擔(dān)，是公務(wù)組織／人員的職責(zé)要求其必須為個(gè)人或組織的具體利益而履行的作為義務(wù)，而不是公務(wù)組織／人員為了社會(huì)公益而承擔(dān)的作為義務(wù)。若是后者，個(gè)人或組織因?yàn)楣珓?wù)組織／人員履行該作為義務(wù)而獲益的，屬于一種反射利益，其不能因?yàn)樵撟鳛榱x務(wù)未履行使其無法獲得反射利益，而請(qǐng)求國(guó)家賠償。{1}例如，在福利國(guó)家中，政府有責(zé)任建設(shè)公共設(shè)施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益，個(gè)人或組織不能以政府沒有適時(shí)地投資興建地鐵，造成其交通不便為由，主張怠于履行職責(zé)的致害賠償。
(3)怠于履行職責(zé)的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)。不履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員以明示或默示的方式拒絕做其應(yīng)當(dāng)做的事情。例如，對(duì)許可申請(qǐng)人不予理睬、拒絕辦理工商登記等。拖延履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員雖然已經(jīng)開始做其應(yīng)當(dāng)做的事情，但在法定期限或合理期限內(nèi)始終沒有完成，以至于該做的事情一直懸而未決，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，公安干警在接到110報(bào)警電話以后，兩個(gè)小時(shí)才趕到打架斗毆的現(xiàn)場(chǎng)；政府在簽訂土地使用權(quán)出讓合同以后，遲遲不實(shí)際交付土地給開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)利用。不完全履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員雖然做了但沒有做好其應(yīng)當(dāng)做的事情，亦即沒有真正地盡職盡責(zé)。例如，消防隊(duì)員及時(shí)趕到火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)施救火、救人等措施，但在撲滅火災(zāi)以后，對(duì)大廈的一個(gè)樓層沒有徹底清查，以至于在現(xiàn)場(chǎng)的兩個(gè)兒童因未及時(shí)救出、吸入過量毒氣致死。
(4)怠于履行職責(zé)的違法阻卻事由是不可抗力等客觀原因。在有些情況下，公務(wù)組織／人員不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)，并非其主觀上有過錯(cuò)，而是因?yàn)槌霈F(xiàn)了不可抗力等客觀原因。若這些原因存在，公務(wù)組織／人員就不構(gòu)成“怠于履行職責(zé)”。{2}
（二）需要進(jìn)一步澄清的問題
為進(jìn)一步明確上述基本構(gòu)成，針對(duì)當(dāng)下的若干爭(zhēng)議，需澄清以下問題：
(1)作為義務(wù)是僅限于程序義務(wù)還是包括實(shí)體義務(wù)？不少學(xué)者認(rèn)同不作為是沒有積極履行程序上的作為義務(wù)，而不是在實(shí)體上“不為”。只不過，由于程序上的消極“不為”，也會(huì)導(dǎo)致其實(shí)體上的義務(wù)得不到履行。{3}例如，在程序上明確拒絕頒發(fā)許可證給申請(qǐng)人，就是作為而非不作為，盡管該申請(qǐng)人依其條件理應(yīng)得到該許可證，許可機(jī)關(guān)沒有履行其實(shí)體義務(wù)。而在程序上對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)不理不睬，沒有明確答復(fù)，就屬于程序上的不作為，那么，在實(shí)體上本應(yīng)發(fā)給申請(qǐng)人許可證的義務(wù)也就自然無法履行了。
這一觀點(diǎn)也得到《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問題的解釋》（1999，以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟法若干問題解釋》”）部分條款的支持。第27條規(guī)定，“原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：……（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。”顯然，若被告已經(jīng)決定拒絕頒發(fā)許可證給申請(qǐng)人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。只有在被告沒有采取任何行動(dòng)的情況下，原告起訴才需負(fù)此舉證責(zé)任。由此，在邏輯上可以反推此條款中的“被告不作為”應(yīng)該就是指程序上什么都沒做。
然而，司法實(shí)務(wù)中，原告往往會(huì)在其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行實(shí)體作為義務(wù)的情況下（無論程序上有無作為），以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由提起訴訟。法院也會(huì)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(2004)，將案件列人不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會(huì)責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行一定的義務(wù)，盡管行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)有所作為。{4}因此，本文更多基于對(duì)司法實(shí)務(wù)的觀察，將“怠于履行職責(zé)”界定為包括怠于履行程序上的和／或?qū)嶓w上的作為義務(wù)。
需要說明的是，公務(wù)組織／人員在整個(gè)公務(wù)過程之中，沒有履行法定程序上的某些作為義務(wù)，但在最終程序環(huán)節(jié)上作出了限制或剝奪公民、法人或其他組織合法權(quán)益的決定或措施，并非“怠于履行職責(zé)”概念所涵蓋的情形。例如，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)聽證即作出處罰決定；司法機(jī)關(guān)沒有履行必要的法律手續(xù)，即查封、扣押、凍結(jié)、追繳當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)。
(2)作為義務(wù)是羈束性義務(wù)還是裁量性義務(wù)？原理上，若公務(wù)組織／人員依法享有裁量權(quán)，對(duì)是否以及如何履行作為義務(wù)，有多種不同的選擇，那么，此作為義務(wù)可理解為裁量性義務(wù)。公務(wù)組織／人員選擇不履行，或者選擇這個(gè)時(shí)間而非那個(gè)時(shí)間履行，或者選擇履行作為義務(wù)的這種方案而非那種方案，都不存在怠于履行職責(zé)的問題。因此，怠于履行職責(zé)更多地是指向怠于履行羈束性的作為義務(wù)。然而，公務(wù)組織／人員的裁量不是毫無限制的。當(dāng)遇有特殊情形發(fā)生，特別是當(dāng)事人生命、健康、財(cái)產(chǎn)等重大合法權(quán)益遭遇直接侵害時(shí)，公務(wù)組織／人員的裁量已“壓縮至零”，即必須履行作為義務(wù)，而無選擇權(quán)可言了。{5}此時(shí)，不履行、履行不及時(shí)或履行不到位，都會(huì)構(gòu)成怠于履行職責(zé)。
(3)作為義務(wù)是制定抽象規(guī)范的義務(wù)還是實(shí)施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動(dòng)的義務(wù)？廣義的作為義務(wù)，當(dāng)然包括制定抽象規(guī)范的義務(wù)和實(shí)施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動(dòng)的義務(wù)。在現(xiàn)代行政國(guó)家，制定抽象規(guī)范的義務(wù)主體，既有代議機(jī)關(guān)，又有特定的行政機(jī)關(guān)。然而，一般情況下，制定抽象規(guī)范的目的是為了社會(huì)公益，而非特定公民、法人或其他組織的權(quán)益，且制定抽象規(guī)范的義務(wù)是裁量性義務(wù)。因此，與前述問題相結(jié)合，此處所稱的怠于履行職責(zé)更多指向怠于履行作出具體決定或采取具體行動(dòng)的義務(wù)，也就不包括立法不作為、行政立法不作為以及其他行政規(guī)范制定的不作為。只是，在特殊情況下，怠于履行規(guī)范制定義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致特定群體合法權(quán)益受損，且有“裁量壓縮至零”的情形發(fā)生，在有些國(guó)家，也會(huì)引發(fā)相應(yīng)的國(guó)家賠償責(zé)任。{6}
(4)怠于履行職責(zé)是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)？有學(xué)者曾經(jīng)以是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）作為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分作為和不作為。作為是積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如行政征收和頒發(fā)許可證；不作為是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證。{7}不過，本文所稱“怠于履行職責(zé)”包括不履行、拖延履行和不完全履行作為義務(wù)的情形，故其既可能沒有改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，也可能會(huì)改變現(xiàn)有法律狀態(tài)。例如，在法定期限屆滿以后才頒發(fā)許可證，屬于拖延履行職責(zé)，但已改變法律狀態(tài)。
（三）作為義務(wù)的來源／依據(jù)
對(duì)公務(wù)組織／人員是否存在怠于履行職責(zé)情形的判斷，關(guān)鍵在于認(rèn)定其是否負(fù)有特定的作為義務(wù)。結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實(shí)務(wù)，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的。{8}
(1)法律規(guī)范的直接規(guī)定。法律規(guī)范內(nèi)容之中直接規(guī)定作為義務(wù)的，甚少爭(zhēng)議，無需贅述。不過，學(xué)理上關(guān)于“法律淵源”或“法律規(guī)范”的范圍歷來有不同觀點(diǎn)。僅僅為了明確起見，這里所用“法律規(guī)范”一詞，不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規(guī)范，以及國(guó)家機(jī)關(guān)制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。
(2)法律規(guī)范的間接規(guī)定。在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務(wù)的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規(guī)范中導(dǎo)出其隱含的作為義務(wù)。有學(xué)者稱這種作為義務(wù)是“法律間接體現(xiàn)的作為義務(wù)”，或者稱其“來源于國(guó)家職權(quán)的一般原則”。不過，值得注意的是，間接解釋法律規(guī)范隱含之義的方法，應(yīng)該在原則上避免將公務(wù)組織維護(hù)社會(huì)公益或秩序的一般性職責(zé)，解釋為保護(hù)或增進(jìn)個(gè)人或組織具體權(quán)益的特定作為義務(wù)，否則，容易形成個(gè)人或組織以其反射利益受損為由提請(qǐng)國(guó)家賠償。
(3)公務(wù)組織的自我約束性規(guī)定。在有些情況下，公務(wù)組織為更加公正、效率、負(fù)責(zé)地執(zhí)行公務(wù)，會(huì)在法律規(guī)范的要求之外，為自己設(shè)定更多的作為義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，這些自我約束性規(guī)定經(jīng)常表現(xiàn)為工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定、服務(wù)承諾等。只要其是對(duì)外公開的，且不違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，根據(jù)誠(chéng)信原則和平等原則，其確立的作為義務(wù)就是公務(wù)組織應(yīng)予履行的。{9}
(4)行政慣例。行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項(xiàng)上，長(zhǎng)期、連續(xù)且反復(fù)實(shí)行而形成的習(xí)慣性措施。只要行政慣例確實(shí)存在，本身又不違法，且行政機(jī)關(guān)依法有裁量余地，那么，行政慣例就會(huì)產(chǎn)生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對(duì)待的平等原則。{10}若該行政慣例內(nèi)含公共行政組織積極作為的義務(wù)，拒不循此慣例，即構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。
(5)合同的約定。國(guó)家機(jī)關(guān)、其他公務(wù)組織為實(shí)現(xiàn)法律上公務(wù)目標(biāo)，有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務(wù)合同的方式。合同一旦達(dá)成，公務(wù)組織和私方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就在合同中予以了約定。公務(wù)組織就必須履行合同約定的作為義務(wù)，否則，也構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。{11}
(6)公務(wù)組織的先行行為。有的時(shí)候，公務(wù)組織先前實(shí)施的行為，會(huì)使個(gè)人或組織的合法權(quán)益處于面臨損害的危險(xiǎn)狀態(tài)。此時(shí)，公務(wù)組織就負(fù)有采取積極措施排除危險(xiǎn)、防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。例如，日本在二戰(zhàn)結(jié)束之際，在東京都新島附近海中，投棄大量炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導(dǎo)致死傷，故請(qǐng)求國(guó)家賠償。日本法院判決，國(guó)家先前有投棄炮彈于海中的危險(xiǎn)行為，就應(yīng)該負(fù)責(zé)除去該危險(xiǎn)。{12}
(7)已經(jīng)生效的法律文書。已經(jīng)生效的法律文書，包括公務(wù)組織自己作出的決定、公務(wù)組織上級(jí)的決定或命令、法院的判決、裁定、調(diào)解書等。生效的法律文書，皆是執(zhí)行和適用法律規(guī)范的結(jié)果。其確定的公務(wù)組織的作為義務(wù)，通常是有關(guān)法律規(guī)范的具體化，依法應(yīng)予履行；否則，也會(huì)構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。{13}
總而言之，在認(rèn)定公務(wù)組織／人員的作為義務(wù)時(shí)，不能奉行機(jī)械的法條主義立場(chǎng)。
二、怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1994年和2010年的《國(guó)家賠償法》都未對(duì)怠于履行職責(zé)致害賠償問題，予以統(tǒng)一、明文的規(guī)定。無論是已經(jīng)在其他法律之中常用的“不作為”、“不履行法定職責(zé)”、“拖延履行法定職責(zé)”概念，還是方興未艾的“怠于履行職責(zé)”概念，都未在《國(guó)家賠償法》中出現(xiàn)。與舊法絲毫未提及怠于履行職責(zé)情形略有不同的是，新法有兩處規(guī)定還是明顯指向了怠于履行職責(zé)的一種具體情形，即第3條第（三）項(xiàng)、第17條第（四）項(xiàng)都有“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定。只是，相比實(shí)踐中各種各樣怠于履行職責(zé)情形，這樣的規(guī)定真可謂滄海一粟。然而，《國(guó)家賠償法》本身立法的不足，還是得到了其他法律、司法解釋和行政規(guī)章的適當(dāng)彌補(bǔ)。
（一）行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1．法律依據(jù)
在《國(guó)家賠償法》（1994）之前，《行政訴訟法》第67條就已對(duì)行政賠償問題作出了規(guī)定，“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。”盡管“作出的具體行政行為”這一措辭在字面意義上指向的是一種積極作為，依純粹學(xué)理，似乎不宜涵蓋怠于履行職責(zé)的情形，可是，該法第11條和第54條第（三）項(xiàng)實(shí)際上都隱含地認(rèn)可了“具體行政行為”概念對(duì)怠于履行職責(zé)情形的覆蓋。
第11條的第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)是直接指向怠于履行職責(zé)的情形，第（八）項(xiàng)則完全可以吸納怠于履行職責(zé)侵犯其他人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。{14}這些都意味著，在受案范圍層面上，把原告對(duì)行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)情形不服提起的訴訟，也放在對(duì)“具體行政行為”不服提起的訴訟范圍之中。。而第54條第（三）項(xiàng)則是在判決層面上，承認(rèn)對(duì)“不履行或拖延履行法定職責(zé)”情形的審判，也屬于對(duì)具體行政行為的審判。雖然在學(xué)理上，仍然可以就怠于履行職責(zé)是否屬于具體行政行為進(jìn)行爭(zhēng)論，但是，從解釋論的角度看，這些條款的存在，為司法實(shí)務(wù)審理行政怠于履行職責(zé)致害賠償問題，提供了足夠的依據(jù)。
《國(guó)家賠償法》(1994）頒布實(shí)施以后，該法第3條第（五）項(xiàng)“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”、第4條第（四）項(xiàng)“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”，形成了對(duì)行政賠償范圍肯定性列舉的開放式結(jié)構(gòu)。這就為把行政怠于履行職責(zé)致害情形納入其中，進(jìn)一步提供了解釋的依據(jù)。{15}
2．司法解釋
如上所述，現(xiàn)行國(guó)家賠償法和行政訴訟法的相關(guān)條款，還是為把行政怠于履行職責(zé)賠償納入國(guó)家賠償范圍，確立了比較周全的、至少可供靈活解釋的法律依據(jù)。然而，由于這些規(guī)定并未明確指向怠于履行職責(zé)的情形，需要司法能動(dòng)地予以解釋，故在實(shí)踐中，地方法院在拿捏不準(zhǔn)的時(shí)候，還是會(huì)請(qǐng)求最高法院進(jìn)行權(quán)威解釋。
在行政怠于履行職責(zé)致害賠償問題上，最高法院于2001年分別對(duì)重慶市高級(jí)法院和四川省高級(jí)法院的請(qǐng)示作出了批復(fù)。《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（[1999]行他字第11號(hào)）指出：“重慶市西山坪勞動(dòng)教養(yǎng)管理所未盡監(jiān)管職責(zé)的行為屬于不履行法定職責(zé)，對(duì)劉元林在勞動(dòng)教養(yǎng)期間被同監(jiān)室人員毆打致死，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。人民法院在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮重慶市西山坪勞動(dòng)教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)的行為在造成劉元林死亡結(jié)果發(fā)生過程中所起的作用等因素。”這個(gè)批復(fù)是對(duì)第三人過錯(cuò)侵權(quán)與行政怠于履行職責(zé)共同致害情形的確認(rèn)。
《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋[2001]23號(hào)）指出：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。”這個(gè)批復(fù)的適用范圍顯然要比上一批復(fù)要廣，因?yàn)槠鋵?duì)公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)致害賠償，作出了統(tǒng)一的、明確的規(guī)定。無論是公安不作為直接致害，還是與自然原因、受害人自身原因或者第三人過錯(cuò)侵權(quán)相結(jié)合致害，都可適用此批復(fù)。
或許是最高法院的這兩個(gè)批復(fù)表明了立場(chǎng)和態(tài)度，此后，最高法院幾乎再也沒有就行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)致害賠償問題，進(jìn)行專門的批復(fù)或其他形式的解釋。{16}行政怠于履行職責(zé)致害賠償，無論何種情形，皆應(yīng)納入國(guó)家賠償范圍，已經(jīng)得到司法實(shí)務(wù)的共識(shí)。關(guān)鍵就在于如何認(rèn)定怠于履行職責(zé)、如何確定賠償責(zé)任等“下游”問題了。
3．行政規(guī)章
既然所有的行政怠于履行職責(zé)致害情形，都可以通過對(duì)有關(guān)條款的能動(dòng)解釋，被收入國(guó)家賠償范圍，似乎沒有必要再提及其他的依據(jù)了。不過，在此還是希望以部分行政規(guī)章為例說明：在國(guó)家賠償法未予明文規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)在賠償范圍問題上的明確表態(tài)，也在為怠于履行職責(zé)致害賠償制度的漸進(jìn)發(fā)展作出其應(yīng)有貢獻(xiàn)。
例如，司法部發(fā)布的《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償刑事賠償辦法》（1995）第6條規(guī)定，“司法行政機(jī)關(guān)的勞動(dòng)教養(yǎng)管理所及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以行政賠償：……（二）毆打或者唆使、縱容他人毆打被勞動(dòng)教養(yǎng)人員，造成嚴(yán)重后果的；……（四）對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)期滿的被勞動(dòng)教養(yǎng)人員，無正當(dāng)理由不予解教的；……（六）其他違法行為造成被勞動(dòng)教養(yǎng)人員身體傷害或者死亡的。”其中，第（二）項(xiàng)規(guī)定的“縱容”他人毆打情形，第（四）項(xiàng)規(guī)定的期滿不予解教情形，都是明顯的怠于履行職責(zé)，第（六）項(xiàng)或許可以成為能動(dòng)解釋的依據(jù)。
又如，海關(guān)總署發(fā)布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政賠償辦法》（2003）第6條規(guī)定，“海關(guān)及其工作人員有下列違法行使行政職權(quán)，侵犯公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（七）對(duì)扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具或者其他財(cái)產(chǎn)不履行保管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成財(cái)物毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位負(fù)責(zé)保管的情形除外；（八）違法拒絕接受報(bào)關(guān)、核銷等請(qǐng)求，拖延監(jiān)管，故意刁難，或不履行其他法定義務(wù)，給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的；……（十）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。”其中，第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)屬怠于履行職責(zé)情形。尤其是，第（八）項(xiàng)“不履行其他法定義務(wù)”的規(guī)定，甚至可以與第（十）項(xiàng)一樣起到兜底條款的作用。
當(dāng)然，行政規(guī)章的遺憾就是其僅僅適用于某個(gè)行政系統(tǒng)、某個(gè)管理領(lǐng)域，而不易延伸至其他系統(tǒng)和領(lǐng)域。
（二）司法怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1．法律依據(jù)
與行政領(lǐng)域相比，司法機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的致害賠償，不僅僅缺少明文法律規(guī)范作為依據(jù)，更是缺少可供能動(dòng)解釋的法律條款。究其原因，主要是兩個(gè)方面。一則，司法賠償?shù)姆梢罁?jù)只有國(guó)家賠償法，而不像行政賠償?shù)姆梢罁?jù)還包括行政訴訟法，后者有不少條款為通過解釋吸納行政怠于履行職責(zé)致害賠償提供了基礎(chǔ)。二則，新舊國(guó)家賠償法在肯定性列舉行政賠償范圍的時(shí)候，都采納了開放式結(jié)構(gòu)，前引的兩個(gè)兜底條款，也可以作為行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)。而在肯定性列舉司法賠償范圍的時(shí)候，新舊國(guó)家賠償法都一律運(yùn)用了封閉式結(jié)構(gòu)。在既是單一法源、又是封閉式結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范體系之中，司法怠于履行職責(zé)的法律依據(jù)，只剩下“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定了。甚至，《國(guó)家賠償法》(2010)第38條關(guān)于民事、行政司法賠償范圍的規(guī)定，即“違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤”，在字面意義上也是指向積極作為的侵權(quán)損害，而非怠于履行職責(zé)的侵權(quán)損害。
2．司法解釋
一方面，法律本身對(duì)司法怠于履行職責(zé)致害賠償問題的規(guī)定明顯不足，另一方面，司法機(jī)關(guān)又必須應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利人因司法怠于履行職責(zé)致害而提出的賠償請(qǐng)求。于是，司法解釋發(fā)揮了更大的能動(dòng)、突破作用。
首先，《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》（2000，以下簡(jiǎn)稱“《民事、行政司法賠償若干解釋》”）規(guī)定的、明顯屬于司法怠于履行職責(zé)情形的是，在采取保全措施或者執(zhí)行過程中，對(duì)查封、扣押的財(cái)物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的。{17}這是通過司法解釋明確納入國(guó)家賠償范圍的民事訴訟、行政訴訟中法院怠于履行職責(zé)情形。此外，雖非明文規(guī)定、但可資能動(dòng)解釋的條款，就是該解釋第2條、第3條、第4條都有的最后一項(xiàng)兜底條款，即“違反法律規(guī)定的其他情形”。易言之，在采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施以及執(zhí)行生效法律文書錯(cuò)誤的過程中，凡是有法院怠于履行職責(zé)致害的其他情形的，也可通過對(duì)該條款的解釋，納入國(guó)家賠償范圍。
其次，最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理人民法院國(guó)家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》（2004，以下簡(jiǎn)稱“《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》”）第11條規(guī)定，“被申請(qǐng)確認(rèn)的案件在原審判、執(zhí)行過程中，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法：……（九）對(duì)查封、扣押的財(cái)物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他嚴(yán)重后果，給確認(rèn)申請(qǐng)人造成損害的；（十）對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請(qǐng)人造成損害的；（十一）對(duì)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行的案件不予恢復(fù)執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請(qǐng)人造成損害的；……（十五）違反法律規(guī)定的其他情形。”這里所列的第（九）項(xiàng)、第（十）項(xiàng)、第（十一）項(xiàng)皆屬法院怠于履行職責(zé)的情形。雖然第（九）項(xiàng)似乎與《民事、行政司法賠償若干解釋》中的規(guī)定類似，但是，《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》（2004）是覆蓋刑事、民事、行政三大訴訟過程的，其適用范圍更大。而第（十五）項(xiàng)作為兜底條款，也完全可以成為吸收法院怠于履行職責(zé)致害賠償其他情形的依據(jù)。
不過，《民事、行政司法賠償若干解釋》和《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》的適用范圍，都還只限于法院的司法賠償領(lǐng)域。檢察院、公安機(jī)關(guān)、看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的怠于履行職責(zé)致害賠償問題，并不能直接適用這些規(guī)定。
3．行政規(guī)章
通常，由于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)各自有其管轄權(quán)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)司法賠償問題作出規(guī)定。不過，有些行政機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)還兼著行使部分司法職能，故其可以依據(jù)權(quán)限出臺(tái)相關(guān)規(guī)則，如公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)。
在涉及司法怠于履行職責(zé)方面，《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償刑事賠償辦法》第5條規(guī)定，“司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)獄部門及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以刑事賠償：……（二）毆打或者唆使、縱容他人毆打服刑人員，造成嚴(yán)重后果的；……（四）對(duì)服刑期滿的服刑人員無正當(dāng)理由不予釋放的；……（六）其他違法行為造成服刑人員身體傷害或者死亡的。”其中，第（二）項(xiàng)的“縱容”他人毆打致害、第（四）項(xiàng)的期滿不予釋放，皆屬怠于履行職責(zé)的情形。第（六）項(xiàng)或可成為吸收更多監(jiān)獄部門怠于履行職責(zé)情形的依據(jù)。
可見，司法怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零散，且不像在行政領(lǐng)域那樣有比較多的條款可供解釋，也許還得寄希望于實(shí)務(wù)的摸索和拓展，尤其是權(quán)威司法解釋實(shí)現(xiàn)必要的突破。然而，怠于履行職責(zé)的致害賠償，并未因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》的修訂未予明文，就完全沒有法律依據(jù)，這一點(diǎn)是肯定的。
三、怠于履行職責(zé)致害的因果關(guān)系
怠于履行職責(zé)是一種非常特殊的公務(wù)違法／過錯(cuò)行為，在其致害事件中，怠于履行職責(zé)雖然也有單獨(dú)成為致害原因的，但更多的是與其他致害原因并存，共同造成損害的發(fā)生或擴(kuò)大。
（一）怠于履行職責(zé)直接致害的
這是指公務(wù)組織的怠于履行職責(zé)，直接造成受害人損失，而沒有任何其他原因介入其中的情形。例如，政府沒有按照合同約定，交付土地給使用者，卻長(zhǎng)期占用使用者已經(jīng)支付的征地資金，同時(shí)造成被占用資金的銀行利息損失。{18}又如，政府沒有履行生效判決，以至于受害人的工程款遲遲得不到清償。{19}在怠于履行職責(zé)造成損害的情形之中，直接致害的并不多見。
（二）與自然原因的結(jié)合
這是指受害人損害的發(fā)生或擴(kuò)大，既有公務(wù)組織怠于履行職責(zé)的原因，也有自然界力量的原因。不過，自然原因又可分為普通的自然原因和屬于不可抗力的自然原因。前者如，海關(guān)錯(cuò)將案外人的汽車扣押，且疏于保管，任憑風(fēng)吹、雨淋、日曬，在長(zhǎng)年訴訟結(jié)束后，汽車價(jià)值大大折損。{20}后者如，在洪水來臨時(shí)，政府沒有采取積極防范措施，以至于洪水沖垮堤壩，造成大面積的土地、房屋被淹，大量居民和村民流離失所。普通的自然原因介入其中的情形，并不能成為國(guó)家減免責(zé)任的抗辯理由。屬于不可抗力的自然原因?qū)е聯(lián)p害發(fā)生的，國(guó)家可以此為據(jù)主張責(zé)任的減免。不過，洪水、地震、臺(tái)風(fēng)、海嘯等的發(fā)生雖人力不可抗拒，在性質(zhì)上本屬不可抗力，但在其發(fā)生后，公務(wù)組織是否能夠盡心盡力地履行職責(zé)，避免損害的無謂擴(kuò)大，至為關(guān)鍵。故由于不可抗力致害的，國(guó)家是否完全免責(zé)，也要視公務(wù)組織是否在其中有怠于履行職責(zé)的情形。
（三）與受害人自身原因結(jié)合的
有的時(shí)候，受害人損害的發(fā)生或擴(kuò)大，是由于受害人自身原因和公務(wù)組織怠于履行職責(zé)共同造成的。受害人自身原因可以分為兩類情形：一是受害人自身的疾病；二是受害人自身的過錯(cuò)行為。前者如，被羈押人在羈押場(chǎng)所生病，公務(wù)組織工作人員未及時(shí)采取治療措施，以至于發(fā)生傷亡事件的。{21}后者如，受害人騎摩托車在公路堆放的豬糞上滑倒，接著被拖拉機(jī)碾壓。該事故發(fā)生，既有受害人自身的過失，也有交通局未及時(shí)清理豬糞、保障道路安全暢通的失職。{22}
（四）與第三人過錯(cuò)侵權(quán)共同致害的
第三人過錯(cuò)侵權(quán)行為與公務(wù)組織怠于履行職責(zé)相結(jié)合，也會(huì)共同導(dǎo)致受害人的損失發(fā)生或擴(kuò)大。此情形又可分為以下兩類：
一是第三人過錯(cuò)侵權(quán)行為與公務(wù)組織怠于履行職責(zé)形成共同過錯(cuò)侵權(quán)。例如，監(jiān)獄工作人員甲與服刑人員乙商量好，在甲值班之際，由乙給新進(jìn)監(jiān)獄的服刑人員丙一些“教訓(xùn)”。乙在毆打丙的時(shí)候，甲置若罔聞。此時(shí)，甲就與乙構(gòu)成有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。而甲的行為又符合《國(guó)家賠償法》(2010)第17條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”情形，顯屬怠于履行職責(zé)。
二是第三人過錯(cuò)侵權(quán)行為與公務(wù)組織的怠于履行職責(zé)形成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。例如，在“李尚英等與廣饒縣交通局不履行法定職責(zé)行政賠償上訴案”中，造成受害人傷亡的原因有：受害人自己的過錯(cuò)；豬糞主人的過錯(cuò)；拖拉機(jī)車主的過錯(cuò)；以及交通局的怠于履行職責(zé)。這些原因之間并沒有共同過錯(cuò)，而是分別實(shí)施的，只不過由于它們偶然結(jié)合，共同造成了同一損害后果。{23}
四、怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任的確定
怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任的確定，視不同情形的因果關(guān)系而有所不同。其中，怠于履行職責(zé)直接致害的、與自然原因結(jié)合的、與受害人自身原因結(jié)合的情形，責(zé)任確定相對(duì)容易；而與第三人過錯(cuò)侵權(quán)共同致害的，涉及第三人民事賠償責(zé)任，責(zé)任確定較為棘手。
（一）直接致害的全部賠償責(zé)任
怠于履行職責(zé)直接致害的，無其他原因介入其中，故國(guó)家應(yīng)依照法定的賠償范圍（人身權(quán)損害、財(cái)產(chǎn)權(quán)損害或其他合法權(quán)益損害；財(cái)產(chǎn)損害或精神損害；直接損害或間接損害等）、{24}賠償方式和賠償標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部賠償責(zé)任。
（二）與自然原因或受害人自身原因相結(jié)合的部分賠償責(zé)任
怠于履行職責(zé)與自然原因或受害人自身原因相結(jié)合，造成損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的，需要根據(jù)怠于履行職責(zé)和自然原因或受害人自身原因在損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的各自作用力大小，來確定國(guó)家應(yīng)予承擔(dān)的賠償責(zé)任之大小。涉及受害人自身過錯(cuò)的，還需要考慮公務(wù)組織與受害人各自的過錯(cuò)程度。
在這兩種情形下，受害人損害不可能通過世俗的法律程序去追究“自然”或“天國(guó)”的責(zé)任，也不可能讓受害人“自我究責(zé)”式地自己賠付自己，但是，在確定怠于履行職責(zé)的國(guó)家賠償責(zé)任大小時(shí)，實(shí)際上的結(jié)果就是讓“自然”或“受害人”分擔(dān)了其中部分損失。
（三）與第三人過錯(cuò)侵權(quán)共同致害的連帶／按份／補(bǔ)充責(zé)任
怠于履行職責(zé)與第三人過錯(cuò)侵權(quán)共同致害的，有共同過錯(cuò)侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)兩種情形。在不同情形下，國(guó)家與第三人之間的責(zé)任劃分關(guān)系有所不同。
1．共同過錯(cuò)侵權(quán)的連帶責(zé)任
依普通侵權(quán)法原理，共同過錯(cuò)侵權(quán)是二人以上共同故意或者共同過失致人損害的侵權(quán)行為，共同侵權(quán)行為人對(duì)受害人損失承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，當(dāng)公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)形成共同侵權(quán)行為時(shí)，國(guó)家應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。既然是連帶責(zé)任，受害人在行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)，就可以在單獨(dú)請(qǐng)求國(guó)家、單獨(dú)請(qǐng)求第三人或者同時(shí)請(qǐng)求國(guó)家和第三人承擔(dān)賠償責(zé)任這三個(gè)方案之中選擇一個(gè)。{25}
然而，在我國(guó)，自從《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》(1994）陸續(xù)頒布實(shí)施以來，實(shí)務(wù)中已經(jīng)逐漸形成公法上國(guó)家賠償與普通侵權(quán)賠償嚴(yán)格區(qū)分的制度。{26}受害人請(qǐng)求國(guó)家賠償，不再依《民法通則》第121條規(guī)定、{27}通過民事訴訟提出，而是依照《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》所規(guī)定的特殊的、單列的程序。由此，在一個(gè)程序中同時(shí)請(qǐng)求國(guó)家和第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，存在制度上的障礙。除非未來的制度設(shè)計(jì)改變這種狀況，否則，現(xiàn)有框架之下，受害人實(shí)際上只能選擇或者單獨(dú)請(qǐng)求第三人賠償、或者單獨(dú)請(qǐng)求國(guó)家賠償。
連帶責(zé)任的存在，是要讓數(shù)個(gè)侵權(quán)人為其共同過錯(cuò)負(fù)責(zé)。在國(guó)家賠償領(lǐng)域，連帶責(zé)任或許還有更重要的保證受害人充分救濟(jì)的意義。因?yàn)椋谒椒I(lǐng)域，共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，也有可能因?yàn)榍謾?quán)人不能賠償、賠償不足、下落不明或死亡等原因，而無法讓受害人損失得到補(bǔ)救。而在國(guó)家賠償領(lǐng)域，國(guó)家相比私人更具財(cái)力保障，國(guó)家承擔(dān)連帶責(zé)任不僅要為其公務(wù)組織／人員與第三人的意思聯(lián)絡(luò)“買單”，更是可以在第三人不能賠償、賠償不足、下落不明或死亡等情況下彌補(bǔ)受害人損失。
在國(guó)家與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，受害人無論是請(qǐng)求國(guó)家賠償還是請(qǐng)求第三人賠償，國(guó)家或第三人都應(yīng)承擔(dān)賠償受害人全部損失的責(zé)任。不過，國(guó)家賠償與民事侵權(quán)賠償在范圍、標(biāo)準(zhǔn)上存在差異。大致上，當(dāng)前的民事侵權(quán)賠償比國(guó)家賠償范圍更大一些，如民事侵權(quán)賠償一般對(duì)間接損失賠償予以認(rèn)可，國(guó)家賠償除法定可賠償間接損失外，原則上只賠償直接損失。受害人請(qǐng)求國(guó)家賠償，得按《國(guó)家賠償法》確定賠償責(zé)任；而受害人請(qǐng)求第三人賠償，得按《侵權(quán)責(zé)任法》確定應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。受害人可以根據(jù)對(duì)兩種救濟(jì)結(jié)果的計(jì)算來進(jìn)行選擇。此外，連帶責(zé)任對(duì)外承擔(dān)整體責(zé)任，但對(duì)內(nèi)，應(yīng)依共同侵權(quán)行為人的過錯(cuò)程度和行為的原因力不同，對(duì)自己的責(zé)任份額負(fù)責(zé)。侵權(quán)人各自承擔(dān)自己的責(zé)任份額，是連帶責(zé)任的最終歸屬。當(dāng)部分侵權(quán)人承擔(dān)了超出自己責(zé)任份額以外的責(zé)任后，有權(quán)向沒有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任份額的其他侵權(quán)人追償。{28}
由此，不能因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋[2001]23號(hào)）規(guī)定“在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，就認(rèn)定其確立的就一定是按份責(zé)任原則；也不能斷然地認(rèn)為連帶責(zé)任會(huì)造成“出了問題找國(guó)家”、國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)加大，以及賠償后對(duì)第三人追償權(quán)的行使會(huì)加重公務(wù)組織負(fù)荷、影響效率。{29}其實(shí)，怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)構(gòu)成共同侵權(quán)情形的，畢竟是少數(shù)，更多地會(huì)形成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。這也同樣可以在相當(dāng)程度上緩解對(duì)連帶責(zé)任給國(guó)家財(cái)政和公務(wù)組織效率帶去巨大負(fù)擔(dān)的擔(dān)憂。
2．無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的按份責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，也稱無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害，是指數(shù)個(gè)行為人事先既沒有共同故意，也沒有共同過失，只是由于行為在客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一個(gè)損害結(jié)果。一般情況下，應(yīng)該由各侵權(quán)人對(duì)各自的行為后果承擔(dān)按份責(zé)任，而不是連帶責(zé)任。既不能令部分侵權(quán)人負(fù)全部賠償責(zé)任，同時(shí)，也不存在侵權(quán)人內(nèi)部的追償關(guān)系。{30}因此，當(dāng)公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)形成無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，而受害人請(qǐng)求國(guó)家賠償時(shí)，通常情況下，國(guó)家賠償請(qǐng)求的審理者，可以根據(jù)怠于履行職責(zé)的過錯(cuò)程度和原因力大小，確定國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額或比例。
不過，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任分擔(dān)，不應(yīng)絕對(duì)適用單一的按份責(zé)任。在普通侵權(quán)法上，凡是依法應(yīng)當(dāng)履行安全保障義務(wù)的管理人或者組織者，若其在第三人侵權(quán)造成損害的情況下沒有盡到安全保障義務(wù)，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任意味著，第三人因其直接侵害行為承擔(dān)第一順序的責(zé)任，安全保障義務(wù)人因其未履行安全保障義務(wù)承擔(dān)第二順序的責(zé)任。受害人應(yīng)先請(qǐng)求第三人賠償，在第三人不能賠償、賠償不足、下落不明或者死亡，請(qǐng)求權(quán)不能滿足時(shí)，可再向安全保障義務(wù)人請(qǐng)求賠償，以求損害盡可能得到補(bǔ)救。{31}
普通侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任，可以考慮借鑒運(yùn)用于特殊情形下的公務(wù)組織怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)共同致害賠償。在行政和司法領(lǐng)域，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)被羈押人遭到其他同倉(cāng)人毆打、虐待而傷亡的情形，實(shí)務(wù)中的作法傾向于由致害人負(fù)責(zé)賠償，國(guó)家免于賠償或國(guó)家承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任。[32}然而，被羈押人在羈押期間的人身安全，理應(yīng)得到羈押機(jī)構(gòu)的保障。被羈押人及其親屬對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)的這種安全保護(hù)職能往往寄予較高的期待。更何況，被羈押人的人身自由受到限制，其借助外物或空間防衛(wèi)自身的能力也同樣受到限制，而與被羈押人相處的同倉(cāng)人之中很可能會(huì)有暴力傾向者。所有這些都意味著，公民受到羈押如同被置于更具危險(xiǎn)的境地，羈押機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的安全保障義務(wù)和危險(xiǎn)防范義務(wù)。因此，若發(fā)生受害人在羈押期間被同倉(cāng)人毆打、虐待而傷亡的，而公務(wù)組織確有怠于履行職責(zé)情形的，國(guó)家就應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。由受害人先向致害第三人請(qǐng)求賠償，若致害人能夠完全賠償，國(guó)家的補(bǔ)充責(zé)任就歸于消滅；在致害人不能賠償、賠償不足或死亡的情況下，受害人可以就不足的部分請(qǐng)求國(guó)家賠償。只不過，國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)牟糠忠仓幌抻谝绹?guó)家賠償法規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家應(yīng)予賠償?shù)摹?/DIV>
綜上所述，怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任的確定，應(yīng)區(qū)分不同情形而有不同的原則。尤其是在第三人侵害介入的情況下，同樣應(yīng)視情況而定，而不能僅適用單一的責(zé)任分擔(dān)原則。無論是民事、國(guó)家賠償選擇救濟(jì)原則，{33}先窮盡民事、國(guó)家負(fù)責(zé)補(bǔ)充原則，{34}還是當(dāng)前國(guó)家賠償實(shí)務(wù)基本上簡(jiǎn)單通行的按份原則，{35}都不能放之四海而皆準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
{1}參見曹競(jìng)輝：《國(guó)家賠償立法與案例研究》，三民書局1988年版，頁(yè)82；廖義男：《國(guó)家賠償法》（增訂版），三民書局1996年版，頁(yè)57；葉百修：“國(guó)家賠償法”，載翁岳生編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)1608；朱新力：“行政不作為之國(guó)家賠償責(zé)任”，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2001年第2期。
{2}例如，在“安溪正浩印刷有限公司訴安溪縣人民政府等不履行開閘泄洪管理職責(zé)并請(qǐng)求行政賠償案”（福建省泉州市中級(jí)人民法院[2004]泉行終字第99號(hào)）中，原告主張被告沒有及時(shí)開閘泄洪，導(dǎo)致其廠房被淹。法院判決：“廠房被淹系短時(shí)間降雨量特大引起內(nèi)澇造成，與不可抗力的自然災(zāi)害具有直接的因果關(guān)系，上訴人要求被上訴人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的理由不能成立。”本文引用的案例皆源自“北大法律信息網(wǎng)·北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)”，下文不再專門注釋。
{3}參見吳偕林：“關(guān)于不作為行政行為與不作為案件范圍的思考”，《行政法學(xué)研究》1995年第1期；周佑勇：“論行政不作為”，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，頁(yè)247-249；馬生安：《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，頁(yè)212。
{4}例如，在“黃勇與海南省儋州工商行政管理局不履行法定職責(zé)行政爭(zhēng)議糾紛上訴案”（海南省海南中級(jí)人民法院，(2008)海南行終字第117號(hào)）中，上訴人（一審原告）申請(qǐng)開業(yè)登記，被上訴人（一審被告）認(rèn)為上訴人提供的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地屬違章建筑，作出《設(shè)立登記不予受理通知書》。法院認(rèn)為，被上訴人認(rèn)定軍屯建材市場(chǎng)屬違章建筑屬越權(quán)行為，亦不符合事實(shí)，上訴人不予受理開業(yè)登記申請(qǐng)屬不履行法定職責(zé)的不作為行為，判決被上訴人限期對(duì)上訴人的工商登記申請(qǐng)履行法定職責(zé)。
{5}參見董保城、湛中樂：《國(guó)家責(zé)任法—兼論大陸地區(qū)行政補(bǔ)償與行政賠償》，元照出版公司2005年版，頁(yè)115；朱新力，見前注{1}；關(guān)于“裁量壓縮至零”的理論，參見毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，頁(yè)132。
{6}參見楊福忠：《立法不作為問題研究》，第4章“立法不作為之國(guó)家責(zé)任”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版；蔡文斌：“關(guān)于立法怠惰的國(guó)家賠償責(zé)任”，《行政法學(xué)研究》1998年第3期；汪新勝：“行政立法不作為的國(guó)家賠償責(zé)任探析”，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2005年第1期。在我國(guó)，怠于履行制定規(guī)范義務(wù)的國(guó)家賠償，還在理論研討之中，尚未成為制度。
{7}參見葉必豐：“行政不作為略論”，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第5期。
{8}以下內(nèi)容主要參見朱新力，見前注{1}；楊小君：《國(guó)家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)42-44。
{9}誠(chéng)信原則要求公務(wù)組織信守承諾，保護(hù)個(gè)人或組織正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)妗Ｆ降仍瓌t要求公務(wù)組織在同等情況下同等對(duì)待，不能對(duì)甲適用這些規(guī)定，而對(duì)同等情況的乙則不適用。這兩個(gè)原則都為公務(wù)組織自我約束性規(guī)定的效力提供法理基礎(chǔ)。
{10}參見林國(guó)彬：“論行政自我拘束原則”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，三民書局1999年版，頁(yè)255-259。
{11}例如，在“江蘇大江國(guó)際經(jīng)濟(jì)實(shí)業(yè)公司與海口市人民政府不履行征用土地手續(xù)法定職責(zé)及行政賠償糾紛上訴案”（海南省高級(jí)人民法院，（2005）瓊行終字第108號(hào)）中，一審法院指出，“原瓊山市政府久拖不給辦理‘土地出讓合同’，也未按規(guī)定程序辦理報(bào)批手續(xù)，未交付土地給環(huán)基公司開發(fā)使用，其行為違反雙方簽訂的‘意向書’的約定。”一審法院判決適用了《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)，二審法院也在判決中指出“本案政府不履行交付土地義務(wù)的行為一直持續(xù)至今”，并維持了一審法院判決。
{12}參見楊小君，見前注{8}，頁(yè)44；葉百修，見前注{1}，頁(yè)1609。
{13}例如，在“無錫市第六建筑工程公司海南分公司與海口市人民政府等行政不作為及行政賠償上訴案”（海南省高級(jí)人民法院，(2008)瓊行終字第75號(hào)）中，法院認(rèn)為：“無錫六建海南分公司多次要求兩被上訴人履行生效判決。兩被上訴人也曾協(xié)調(diào)解決工程款的清償問題，但未果。……上訴人主張兩被上訴人沒有按照生效判決的要求，解決工程款的清償問題，即構(gòu)成了行政不作為。這一上訴理由成立，應(yīng)予支持。”
{14}《行政訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)-下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的……（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。”
{15}例如，在“山西省晉城市畜牧局駐長(zhǎng)治辦事處與山西省長(zhǎng)治市城鄉(xiāng)建設(shè)局行政糾紛案”（最高人民法院，（1995）行終字第6號(hào)）中，上訴人（一審被告，山西省長(zhǎng)治市城鄉(xiāng)建設(shè)局）對(duì)被上訴人（一審原告，山西省晉城市畜牧局駐長(zhǎng)治辦事處）辦理住房改造建設(shè)的申請(qǐng)一直未予辦理。一審法院判決：“上訴人應(yīng)對(duì)被上訴人申請(qǐng)辦理住房改造建設(shè)的有關(guān)手續(xù)給予支持。但上訴人無正當(dāng)理由不予辦理有關(guān)開工手續(xù)，已構(gòu)成拒絕履行法定職責(zé)。”一審判決還適用了《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)、《國(guó)家賠償法》第4條第（四）項(xiàng)等條款。最高法院二審判決維持了一審判決關(guān)于“拒絕履行法定職責(zé)”的認(rèn)定及該兩個(gè)條款的適用。
{16}2006年，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在看守所羈押期間，被同倉(cāng)人致殘而引起的國(guó)家賠償如何處理問題的答復(fù)》（[2006]行他字第7號(hào)）指出：“犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在被羈押期間，被同倉(cāng)人致殘所引起的國(guó)家賠償，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》規(guī)定的行政賠償程序處理。”這個(gè)答復(fù)雖然也可能涉及看守所怠于履行職責(zé)情形，但其目的顯然不是解決行政怠于履行職責(zé)致害應(yīng)否承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的問題，而是解決受害人在看守所羈押期間被同倉(cāng)人致殘引起的國(guó)家賠償應(yīng)作為行政賠償還是司法賠償來對(duì)待。由于《國(guó)家賠償法》(2010)已經(jīng)明確將“看守所”行使職權(quán)致害賠償納入刑事賠償范圍，故最高法院應(yīng)該會(huì)在不久的將來廢止這個(gè)答復(fù)。
{17}《民事、行政司法賠償若干解釋》第3條第（四）項(xiàng)、第4條第（五）項(xiàng)。
{18}參見“江蘇大江國(guó)際經(jīng)濟(jì)實(shí)業(yè)公司與海口市人民政府不履行征用土地手續(xù)法定職責(zé)及行政賠償糾紛上訴案”。
{19}參見“無錫市第六建筑工程公司海南分公司與海口市人民政府等行政不作為及行政賠償上訴案”。
{20}參見“阿不都克尤木·阿不都熱依木訴吐爾尕特海關(guān)扣押行政強(qiáng)制措施案”（新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院，(2007)新行終字第17號(hào)），載海關(guān)總署政策法規(guī)司編：《海關(guān)行政復(fù)議訴訟案例選（十）》（未正式出版），頁(yè)520-527。
{21}參見“趙仕英等訴秭歸縣公安局行政賠償案”（湖北省宜昌市中級(jí)人民法院）。
{22}參見“李尚英等與廣饒縣交通局不履行法定職責(zé)行政賠償上訴案”（山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院，（2004）東行終字第53號(hào)）。
{23}關(guān)于共同侵權(quán)行為與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之間的區(qū)分，參見王利明：“共同侵權(quán)行為的概念和本質(zhì)—兼評(píng)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條”，載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”,http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp? id ＝23431，最后訪問日期：2010年8月9日。在普通侵權(quán)法學(xué)理上，曾經(jīng)把“共同侵權(quán)行為”劃分為“共同過錯(cuò)侵權(quán)行為”和“無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)”（又稱“直接結(jié)合的數(shù)人共同侵權(quán)”、“視為共同侵權(quán)行為”、“客觀關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)行為”等）。參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)79-82；楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2005年版，頁(yè)292；楊立新：“共同侵權(quán)行為及其責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任法立法抉擇”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》把“共同侵權(quán)行為”限于“共同過錯(cuò)侵權(quán)”，而無意思聯(lián)絡(luò)的共同致害屬于數(shù)人侵權(quán)之中的分別侵權(quán)。參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編、王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，頁(yè)51-58、67-71；王利明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，中國(guó)法制出版社2010年版，頁(yè)43-48、56-62。
{24}關(guān)于對(duì)國(guó)家侵權(quán)損害的分類，參見沈巋：“國(guó)家侵權(quán)損害概念的‘雙層結(jié)構(gòu)’”，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。
{25}《侵權(quán)責(zé)任法》(2009)第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。”
{26}例如，在“陳太湖與樂東黎族自治縣公安局其他人身?yè)p害賠償糾紛上訴案”（海南省海南中級(jí)人民法院，(2007）海南民二終字第243號(hào)）中，二審法院判決：“本案系國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使公共管理職權(quán)過程中使用武器、警械造成公民身體傷害，要求賠償?shù)募m紛。它屬于《國(guó)家賠償法》的調(diào)整范疇，上訴人可通過提起國(guó)家賠償解決其賠償問題。1995年1月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》屬于特別法，1986年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民法通則》屬于普通法，在法律適用方面，特別法優(yōu)于普通法，同時(shí)，關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行國(guó)家公共管理職權(quán)過程中發(fā)生的侵權(quán)糾紛，不同于公民與法人平等民事主體之間的民事賠償糾紛，不屬于民法通則調(diào)整范疇。上訴人的起訴不屬于人民法院民事受案范圍。”
{27}該條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”
{28}《侵權(quán)責(zé)任法》第14條規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。”
{29}參見鄭春燕：“賠還是不賠—行政不作為賠償案件中的哈姆雷特式問題”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。
{30}參見楊立新，見前注{23}，頁(yè)303；王利明，見前注{23} 。
{31}參見張新寶：“我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)償責(zé)任”，《法學(xué)雜志》2010年第6期；楊立新：同上注，頁(yè)309-311。《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”第40條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身?yè)p害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”
{32}例如，公安部于2001年6月8日發(fā)布的《公安部關(guān)于治安拘留所等行政監(jiān)管場(chǎng)所被監(jiān)管人員打死打傷其他被監(jiān)管人員是否給予國(guó)家賠償問題的批復(fù)》（公復(fù)字[2001]10號(hào)）指出：“對(duì)治安拘留所等行政監(jiān)管場(chǎng)所的被監(jiān)管人員在被監(jiān)管期間打死打傷其他被監(jiān)管人員的，如果不存在監(jiān)管民警唆使毆打的情形，則不屬于《國(guó)家賠償法》第三條規(guī)定的國(guó)家賠償范圍。但是，公安機(jī)關(guān)負(fù)有保證被監(jiān)管人員人身安全的責(zé)任，在監(jiān)管場(chǎng)所出現(xiàn)被監(jiān)管人員打死打傷其他被監(jiān)管人員的情況，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)受害人或者其家屬給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”
{33}參見石佑啟：“試析行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任”，《法商研究》1999年第1期。
{34}參見周佑勇，見前注{3}，頁(yè)275。
{35}參見曾珊：“松花江污染事件是否存在行政賠償?shù)姆煽臻g”，《法學(xué)》2006年第2期。
本文原載于《中外法學(xué)》2011年第1期
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