張千帆：“非法經營”不能成為壓制言論的借口
來源：愛思想-戰略與管理 http://www.aisixiang.com/data/58427.html 2012-10-26
自2010年北京作家謝朝平自費出版《大遷徙》而遭到陜西渭南警方“跨省追捕”以來，“非法經營罪”時而被用于懲罰那些未經正式出版（因而沒有書號）的印書行為。近日，海口市龍華區法院開庭審理了年近古稀的環保人士劉福堂“非法經營”案。檢方稱，劉福堂涉嫌非法出版、銷售或贈與《天地良心》等環保話題的圖書，“擾亂市場秩序。”（“劉福堂書案，期待經得起考驗的法律裁量”，《南方都市報》2012年10月14日）然而，你不需要是刑法專家，就知道這條指控是無中生有的，而這類無中生有的指控構成公訴權的濫用，其真實目的在于鉗制公民言論。
《刑法》第225條原文照錄于此：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”（忽略“情節特別嚴重”的規定），其中非法經營的行為包括“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”、“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”、“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務”，以及“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。最高法院曾對此發布《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第15條規定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重”，可“以非法經營罪定罪處罰”。
不難看出，第225條所懲罰的是以盈利為目的的職業經營行為；作為刑法構成要件，涉嫌“非法經營”的行為不僅要有違法動機，而且還得達到相當的經營規模，否則既不足以構成“情節嚴重”（更不用說“特別嚴重”），也不能構成未經許可而經營法律、法規規定的“專營、專賣物品”，更談不上其它規模更大的業務，或“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。如果某公司在沒有獲得版權的情況下大批量復制圖書并低價出售，或許構成“擾亂市場秩序”。但是按照龍華區檢察院提出的證據，“《天地良心》等圖書曾在淘寶網上銷售14本，獲款300余元”，還有私人之間的少量銷售或贈書活動。請問如此小規模活動能構成“專營、專賣”嗎？能“嚴重擾亂市場秩序”嗎？
劉福堂的人生經歷顯示，他根本沒有“非法經營”的動機。作為公益事業的積極分子，他一直奔走于各種地方環保活動。他在任政協委員的時候，就因為積極履職而被視為“官場掃把星”，退休后依然是生態破壞者眼里的“麻煩制造者”。閑暇之余，他總結自己多年環保維權的經驗得失，本來對于生態環境急劇惡化的中國社會大有裨益，但是出于種種原因未能正式出版，自費印書不失為一種私力救濟，也算實現了其著書立說的夙愿。即便書的內容有任何違法或自費印書行為違反了《出版管理條例》，那也是屬于新聞出版機構管的事情，輪不到公檢法插手。自費印書少不了花費，因而獲得讀者的自愿補償也純屬人之常情，怎么就構成“非法經營”呢？如果說這點銷售就是劉福堂的“非法經營”，那只能說明他“經營”得太失敗了！
再看龍華檢方，他們真的是要追究劉福堂這點微不足道的“非法經營”嗎？我們的執法機關什么時候變得如此錙銖必究起來？“毒大米”、“毒蔬菜”、“毒奶粉”、地溝油等真正的非法經營活動大行其道，他們為什么放著這些規模和害處不知大多少倍的非法經營不管，單單關心劉福堂這點小生意——如果構成任何意義的“生意”的話？常識告訴我們，公訴恐怕是“醉翁之意不在酒”；龍華檢方真正關心的不是劉福堂的“經營”，而是他長年推動地方環保的“異端”言論或行為，甚至也不能排除地方利益部門對其積極參與阻止毀林等多起生態公共事件懷恨在心，現在利用公訴“秋后算賬”的可能性。如此，則《刑法》第225條就成為公權私用、鉗制言論的借口。對于此類表面上煞有介事、程序上完美無缺、實質上卻別有用心的行為，法律上是有一個專有名詞的，那就是“濫用職權”。
既然“非法經營”的罪名顯然不成立，劉福堂只能被宣布無罪，否則就坐實了龍華檢方的公訴權濫用。
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