沒有司法公正，政府就無法證明自己的合法性。審判獨立表明：即使是強勢群體，即使是國家權力自身也要嚴格按照法律規則辦事，只有這樣才能保障司法公正以及司法的權威性。審判獨立了，責任所在也就清楚了，問責的壓力會促進司法公正，也會改變對法官的要求。
對司法裁量權的限制始終在電腦量刑之類的機械化與輿論監督之類的民主化思路之間搖擺，公開透明的程序和推理論證的辯論的作用始終沒有得到充分的重視。在這個意義上，司法改革是可以繞開政治體制和意識形態之爭而向前推進的。在制度設計和技術操作問題都沒有解決之前就搞諸神之爭，只能陷入歷史的輪回。
“黃松有案”帶來震驚引發深層思考
從1988年開始，中國啟動了民事與經濟審判方式的改革，整個1990年代，司法改革曾是中國的一道非常引人注目的改革風景線。但是近年來司法改革似乎有所淡化，人們對于司法的現狀則有不少議論。一方面，每天可以在媒體上看到大量關于訴訟的報道、評論，說明審判制度越來越受到關注了；另一方面，司法腐敗等問題引起群眾不滿，很容易誘發法律秩序的危機。特別是最高人民法院原副院長黃松有因貪污受賄被追究刑事責任，在今年3月17日二審法院作出了維持原判的終審判決——判處無期徒刑，此案造成了很大的沖擊波。
“黃松有案”令人震驚之處至少有三點。第一、像黃松有這樣的大法官居然走上了被告席，人們感到不可思議。這就提出了如何定位法官、如何理解司法獨立原則的問題。第二、黃松有犯罪主要是在執行過程中，接受律師的賄賂，左右下級法院的決定。這反映了中國司法仍在審執不分、審辨勾結、審級串通的現象。如何限制和監督法官的裁量權，是該案提出的另一個問題。第三、黃松有主導的2001年8月13日司法解釋，以憲法司法化著稱，是司法能動主義的一次重要嘗試。如何理解司法能動性，如何妥當協調司法權與立法權、行政權的關系，是該案提出的第三個問題。
大家都覺得，中國這樣的司法腐敗是一種很特殊的情況，如果法官有身份保障，腐敗就不會發生。但十天前臺灣揭露的司法官集體瀆職案件，構成了反例。仔細分析問題的背景就可以發現，臺灣與大陸的審判機關其實有著同樣的欠缺，例如庭長享有對判決事先進行審查的特權，這有文化上的原因，也有制度設計上的原因。所以，僅靠法官的特殊待遇，不足以在中國社會保障司法公正。我們需要推動更有針對性的、深層次的司法改革。海峽兩岸的司法腐敗，是危機、也是轉機。在我看來，新一輪司法改革正蓄勢待發。
以下我就“黃松有案”提出的三個問題逐一進行分析和討論。
中西法官定位不同：獨立與監督
大家都知道，在西方，正義女神Themis蒙著眼睛，她只按照法律和自己的良心判斷做決定。而在中國，作為公正司法象征的包青天睜大眼睛，他要對事實和人情明察秋毫。其實，西方正義女神并非天生就被蒙上雙眼。根據意大利學者丹尼艾拉?比福科的研究，歐洲的正義女神像是在15世紀下半葉才被蒙上眼睛。為什么？目的是防止司法不公和司法腐敗。
嚴刑重罰治不了經年腐敗
15世紀是歷史的重大轉折點，當時中國和西歐的權力腐敗都很嚴重，有些制裁方式也差不多。在中國，明朝的貪官被剝皮，皮被制成燈籠掛在衙門里，以威懾警示；意大利等歐洲國家也對貪瀆的法官采取活剝人皮這樣的恐怖懲罰，有油畫為證。但這些酷刑似乎沒有顯著的、可持續的效果。可以說，在追求司法公正上，東西方的出發點是相同的。但后來采取了不同的制度導致了不同結果。
監督無處不在卻仍有盲點
在中國，從隋唐開始的科舉制度使司法官僚具有精英意識和世俗的權威，但由于稅收和財政制度安排上的特征，尋租在一定程度上被默許，以此來獲得朝廷命官的行政團隊費用，尋租也是對官員的一種激勵機制。而對過度的貪瀆以及枉法行為的防范，主要采取上級監督和互相監督的方式。在監督的思路下，司法官僚沒有獨立的空間，也沒有終極判斷權，公正的信譽也很難確立。到15世紀，監督的方式已經登峰造極，東廠、西廠、錦衣衛，都是睜大眼睛的方式，皇帝的耳目雖然無所不在，但并沒有起到防止腐敗的作用。
西歐選擇了另外的制度化路線，在文藝復興的背景下，歐洲把羅馬法的形式合理性注入統治秩序中，通過司法獨立的安排，讓審判機關不受當事人的身份特性以及社會力量對比關系的影響，只服從法律，只服從自己的良心，所以正義女神的眼睛被程序之布蒙蓋了。也就是說，在西方，從15世紀以后進一步強調了法官只對上帝以及普遍價值負責，通過與世俗世界隔離、嚴格的遴選制度、終身的身份保障等等，加強了法官的神圣性和獨立性，以這樣的方式來維持司法公正。
19世紀末之后，中國面臨西方文明的挑戰，開始推行法制的現代化，情況發生了很大的變化。經過100多年的各種曲折發展，今天的中國法官隊伍已經極其龐大，達25萬人之眾，良莠不齊的現狀似乎很難引進現代西歐法官身份待遇的模式。同時，中國近年的司法改革還采取了一些非常激進的做法，有些似乎掉進了徹底市場化的陷阱，有些地方提倡法官競爭上崗、競爭績效，提出要以當事人和群眾的滿意度作為評價標準，監督渠道眾多，這就使得司法獨立無從談起，法官很容易受到外界的影響，甚至為柴米油鹽、任免升貶的俗念所累。
非人情化的制度彰顯人性
西方的正義女神被蒙上雙眼還有一層含意，就是要堅持制度的非人情化，不考慮復雜的特殊關系或特殊感情，只追求法律適用上的公正。而中國的傳統文化向來注重人情，司法的群眾路線和大調解能起到進一步加強人情的作用，這就使得司法制度的形式合理化難以推進。但是，出發點有人情，并不能保證結局也有人情。現實中，不少曾經的優秀干部因為腐敗而被關進監獄，甚至處以極刑。這樣的尷尬讓我們不得不從制度設計上進行反思：能否通過制度的非人情化來確保制度的理性和人性？
怎樣尋找裁量權的綠色地帶
怎樣保障司法公正？首先要求法官嚴格按照已經確定的規則去審理案件，以防止濫用裁量權。這種思想是東西方共通的。中國傳統上存在“法無二解”的觀念。從秦代開始，法律解釋就被專職的官員壟斷。云夢秦簡《法律答問》中記載了專職官員的解釋方式，就像制定細則、下達命令一樣，毫不含糊，沒有留下裁量的余地。而在西歐，法律可以有不同的解釋，但必須通過律師間圍繞說服力的競爭找出唯一正確的解答。在解釋方式上，具有法律教條主義的特征，必須在規范文本上咬文嚼字。站在法律教條主義的立場上看，法官就像一臺自動售貨機，從上面投進去事實和條文，下面就會掉出判決來。由此可見，在限制裁量權方面，中國與西歐都曾有機械化的傾向，只是一個采取細則化的立法者思維方式，另一個采取教條化的司法者思維方式。
但法律規定得再周詳，也不可能窮盡社會的各種事實關系。法官必然要在運用法律的過程中進行裁量。尤其是19世紀末之后，社會越來越復雜，流動性越來越大，歐美各國都出現了對教條化、機械化的法律思維方式的調整。在德國表現為自由法學派的運動，在法國出現了巴黎高等法院的裁判長馬尼奧脫離法律條文作出實質性公正的判決，以抑強扶弱而得到民眾的歡呼和支持。在這樣的背景下理解馬錫五審判方式，其歷史必然性、合理成分以及潛在的問題也就更清楚了。
司法群眾路線容易導致審判的不確定性
馬錫五審判方式是針對從西歐導入的現代法律制度的剛性、形式性以及脫離社會實際的弱點提出來的，具有反其道而行之的特征。不嚴格遵循法律規定，不講程序，根據群眾意見、當地風俗以及案件的具體事實作出實質性公正的決定，與法國馬尼奧法官有異曲同工之妙。在這個就地辦案、民主辦案的過程中，實際上司法裁量權被空前擴大了。什么是群眾意見，什么是個案民意，在不同的時間、不同的場合其實是會發生變化的。所以非法化與反法化的傾向很容易在這樣的情境里滋生。
當然，這也是一種追求執政合法性、追求基于合意的強制的方式。一方面加強國家權力的滲透，對群眾進行動員。另一方面讓國家權力與群眾意見直接聯系在一起，通過調解把強制與合意混合起來。實際上，后來的制度變遷只是這兩個側面此消彼長而已。司法群眾路線似乎走進隘路了，就通過加強國家權力來另辟蹊徑。司法的專業化改革其實也是以權力為契機的。當專業化與一種比較集中的行政權行使方式結合在一起，很容易造成專斷和腐敗，很容易讓民眾不滿。怎么辦呢？那就再把群眾意見或者合意這個側面加強。總而言之，一種非常集中的權力，與一種隨意動員的群眾直接結合在一起，這是非常難以安定化的結構，裁量權很容易伸張，從而造成了審判結果具有很大的不確定性。
客觀主義的電腦量刑會否定司法的本性
鑒于裁量權過大的問題，為了防止司法不公和司法腐敗，一種絕對客觀主義的、更加機械化的思路又出現了，最典型的表現就是近年來出現的電腦量刑。
在德國、俄羅斯、美國，法律專家都對電腦量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在稅法、民法等技術性比較強的領域內研究，也一直沒有在司法系統推行。因為畢竟法律運用涉及到很多復雜因素，涉及到人的生死自由以及權利義務關系的調整，需要進行價值判斷。實際上，電腦量刑也會導致司法制度的自我否定。如果從軟件里可以自動得出審判結果，還需要法庭辯論、法律推理以及上訴制度嗎？還需要法官嗎？
只求當事人滿意會消解司法的權威性
另一種思路是極端主觀能動主義的，強調隨時隨地的討價還價和妥協。重視當事人的意見和司法參與、采取調解方式來解決糾紛是否有道理？有。但這樣做要有前提條件。如果無條件地以當事人同意或群眾滿意為標準，就會滑到法律虛無主義的泥潭里去。有本中國的政法文集里就描述過這樣的事例。當時法院作出判決后，當事人無理取鬧，鬧得法院不能工作，又不能強制，只能反復說服，動員各種關系來勸說，結果司法的權威性蕩然無存。
換個視角來看，隨著市場化、全球化的進展，社會的風險性增大了，法院的決定越來越難做。于是開始采取分散風險的決定方式。比如在醫療事故的處理上，確立了“知情同意”的處理原則。這種思路反映到司法里，就是大調解的主張。但需要注意的是，作為分散風險的知情同意，重點在知情。也就是司法必須首先公開化，讓百姓知情，知道法律會帶來什么樣的后果以及案件事實的全貌。沒有公開透明的程序，大調解就會變質。
輿論監督用之不當會陷入司法政治化
在強調司法參與和調解的情境里，輿論的重要性勢必增大。輿論和司法的關系是非常復雜的。輿論既可以監督司法，同時也可以傷害司法。如果把輿論監督強調到一個不適當程度，就會出現法律碎片化現象，就會導致一人一是非的狀態，甚至會使社會呈現出霍布斯所描繪的那種萬人對萬人的戰爭狀態。在這個意義上，司法政治化的后果非常嚴重，很可能誘發大規模的秩序危機。
司法能動不要變為司法亂動
黃松有曾因2001年8月13日關于齊玉苓案的司法解釋而聞名天下。這個司法解釋的意義在于把憲法條款直接作為民事審判的規范和依據，通過實際上的憲法解釋開啟了憲法司法化的門扉。可以說，正是這個司法解釋在中國開了司法能動主義的先河。
最近關于司法能動性的理論和實踐，涵意有所不同。在全球金融危機發生后，法院成立應急小組，做了一系列的司法解釋，這種積極為經濟社會服務的政策指向，被認為是司法能動性的重要表現。另外，大調解也都是司法能動性的一部分。但圍繞這樣的能動司法，理論界和司法實務部門一直存在爭議。
如何理解司法的本質
要準確地界定司法能動性，在我看來，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法權。
不言而喻，司法的最基本的職能是運用法律處理具體案件。但行政機關也有類似的職責，所以我們要把司法權與立法權、行政權之間的界線劃清楚。簡單地說，立法機關和行政機關是站在多數派立場上來行事的，而司法機關即法院則要站在少數派的立場上來行事。為什么？因為立法是多數派意志的表現，行政采取的是功利主義思維方式，如果少數派尤其是處于弱勢地位的普通個人與多數派或強勢集團有不同的訴求，即使正確也無法反映到法律規定及其行政執行過程當中去。但司法機關不一樣，只要有合理的訴因，就必須受理任何人提出的案件。
在法院，任何一個人都應該得到平等的對待，法官必須傾聽當事人的聲音。如果言之成理、持之有據，少數派或普通個人應該獲得勝訴的判決。因為這個判決是在考慮了案件的具體事實和特殊情況、他的具體訴求之后做出來的，可能會對法律是一個補救，對行政機關舉措是一個校正。只有在這個意義上，司法機關是可以對立法、行政機關進行制衡和某種糾正的，也可以成為少數人、個人推動社會進步、推動制度變遷的渠道。這才是司法的能動性。
獨立審判是司法能動性的前提
因此，審判機關應該握有關于法律解釋和判斷的最終決定權，只有這樣才能更好地維護法制的統一和穩定。為此，法院應該超然于不同的利益集團之上，應該獨立審判，不受任何其他機關、團體以及個人的干預。關于審判獨立，我國1954年憲法已經作了很好的規定，現行憲法也有明文規定。
審判獨立有助于確立和維護以及加強執政合法性。在社會發展不平衡、貧富差距和城鄉差距很大的情況下，公民的有些合理訴求不能及時反映到立法中去，需要在審判過程中彌補法律缺陷，進行適當的救濟。如果審判不獨立，人們就會感到求告無門，就會在不信任中產生絕望情緒。在這個意義上，審判獨立是司法能動性的前提。
以退為進，司法才能真動
所以，法院沒有必要去跟人大代表比提案數量，沒有必要跟各級政府部門比經濟政績，沒有必要跟企業比創收金額，沒有必要跟律師比對當事人的法律服務態度。否則，越搞這類“能動”，就越沒有審判獨立。也就是說，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解釋和判斷的終局決定權，然后才有真正的司法能動性可言。換句話說，中國目前司法改革最重要的舉措是把司法和政治區分開，要走的第一步是退到司法消極主義，那樣才能真正實現審判獨立，司法才能在該能動的地方能動起來。
毫無疑問，民主化是我們今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法機關實現民主。有信譽的司法機關，特別是獨立的審判能給民主政治提供可靠的制度保證，使得民主政治以更加有序的、平穩的、成熟的方式實現。但把審判與民主政治進行短路的結合，將會帶來災難。要不要加強司法參與？審判機關要不要傾聽群眾的呼聲？當然要。但是，在法庭里不能實現直接民主制的設想。司法的民主性歸根結底是由立法民主來決定的，司法的根本職責是嚴格適用符合民意的法律。只有在這樣的前提條件下，才能適當考慮把人民性和專業性、輿論和法律形式進行制度化組合。
(本文據季衛東7月24日第33期文匯講堂現場演講整理)
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