季衛(wèi)東
上海交通大學凱原法學院院長，日本神戶大學名譽教授。研究領域為法社會學、比較法學、亞洲憲法、審判制度、法律職業(yè)。著有《現(xiàn)代中國的法制變遷》、《正義思考的軌跡》、《秩序與混沌的臨界》等。
“黃松有案”帶來震驚引發(fā)深層思考
從1988年開始，中國啟動了民事與經(jīng)濟審判方式的改革，整個1990年代，司法改革曾是中國的一道非常引人注目的改革風景線。但是近年來司法改革似乎有所淡化，人們對于司法的現(xiàn)狀則有不少議論。一方面，每天可以在媒體上看到大量關于訴訟的報道、評論，說明審判制度越來越受到關注了；另一方面，司法腐敗等問題引起群眾不滿，很容易誘發(fā)法律秩序的危機。特別是最高人民法院原副院長黃松有因貪污受賄被追究刑事責任，在今年3月17日二審法院作出了維持原判的終審判決——判處無期徒刑，此案造成了很大的沖擊波。
“黃松有案”令人震驚之處至少有三點。第一、像黃松有這樣的大法官居然走上了被告席，人們感到不可思議。這就提出了如何定位法官、如何理解司法獨立原則的問題。第二、黃松有犯罪主要是在執(zhí)行過程中，接受律師的賄賂，左右下級法院的決定。這反映了中國司法仍在審執(zhí)不分、審辨勾結、審級串通的現(xiàn)象。如何限制和監(jiān)督法官的裁量權，是該案提出的另一個問題。第三、黃松有主導的2001年8月13日司法解釋，以憲法司法化著稱，是司法能動主義的一次重要嘗試。如何理解司法能動性，如何妥當協(xié)調(diào)司法權與立法權、行政權的關系，是該案提出的第三個問題。
大家都覺得，中國這樣的司法腐敗是一種很特殊的情況，如果法官有身份保障，腐敗就不會發(fā)生。但十天前臺灣揭露的司法官集體瀆職案件，構成了反例。仔細分析問題的背景就可以發(fā)現(xiàn)，臺灣與大陸的審判機關其實有著同樣的欠缺，例如庭長享有對判決事先進行審查的特權，這有文化上的原因，也有制度設計上的原因。所以，僅靠法官的特殊待遇，不足以在中國社會保障司法公正。我們需要推動更有針對性的、深層次的司法改革。海峽兩岸的司法腐敗，是危機、也是轉機。在我看來，新一輪司法改革正蓄勢待發(fā)。
以下我就“黃松有案”提出的三個問題逐一進行分析和討論。
中西法官定位不同：獨立與監(jiān)督
大家都知道，在西方，正義女神Themis蒙著眼睛，她只按照法律和自己的良心判斷做決定。而在中國，作為公正司法象征的包青天睜大眼睛，他要對事實和人情明察秋毫。其實，西方正義女神并非天生就被蒙上雙眼。根據(jù)意大利學者丹尼艾拉·比福科的研究，歐洲的正義女神像是在15世紀下半葉才被蒙上眼睛。為什么？目的是防止司法不公和司法腐敗。
嚴刑重罰治不了經(jīng)年腐敗
15世紀是歷史的重大轉折點，當時中國和西歐的權力腐敗都很嚴重，有些制裁方式也差不多。在中國，明朝的貪官被剝皮，皮被制成燈籠掛在衙門里，以威懾警示；意大利等歐洲國家也對貪瀆的法官采取活剝?nèi)似み@樣的恐怖懲罰，有油畫為證。但這些酷刑似乎沒有顯著的、可持續(xù)的效果。可以說，在追求司法公正上，東西方的出發(fā)點是相同的。但后來采取了不同的制度導致了不同結果。
監(jiān)督無處不在卻仍有盲點
在中國，從隋唐開始的科舉制度使司法官僚具有精英意識和世俗的權威，但由于稅收和財政制度安排上的特征，尋租在一定程度上被默許，以此來獲得朝廷命官的行政團隊費用，尋租也是對官員的一種激勵機制。而對過度的貪瀆以及枉法行為的防范，主要采取上級監(jiān)督和互相監(jiān)督的方式。在監(jiān)督的思路下，司法官僚沒有獨立的空間，也沒有終極判斷權，公正的信譽也很難確立。到15世紀，監(jiān)督的方式已經(jīng)登峰造極，東廠、西廠、錦衣衛(wèi)，都是睜大眼睛的方式，皇帝的耳目雖然無所不在，但并沒有起到防止腐敗的作用。
西歐選擇了另外的制度化路線，在文藝復興的背景下，歐洲把羅馬法的形式合理性注入統(tǒng)治秩序中，通過司法獨立的安排，讓審判機關不受當事人的身份特性以及社會力量對比關系的影響，只服從法律，只服從自己的良心，所以正義女神的眼睛被程序之布蒙蓋了。也就是說，在西方，從15世紀以后進一步強調(diào)了法官只對上帝以及普遍價值負責，通過與世俗世界隔離、嚴格的遴選制度、終身的身份保障等等，加強了法官的神圣性和獨立性，以這樣的方式來維持司法公正。
19世紀末之后，中國面臨西方文明的挑戰(zhàn)，開始推行法制的現(xiàn)代化，情況發(fā)生了很大的變化。經(jīng)過100多年的各種曲折發(fā)展，今天的中國法官隊伍已經(jīng)極其龐大，達25萬人之眾，良莠不齊的現(xiàn)狀似乎很難引進現(xiàn)代西歐法官身份待遇的模式。同時，中國近年的司法改革還采取了一些非常激進的做法，有些似乎掉進了徹底市場化的陷阱，有些地方提倡法官競爭上崗、競爭績效，提出要以當事人和群眾的滿意度作為評價標準，監(jiān)督渠道眾多，這就使得司法獨立無從談起，法官很容易受到外界的影響，甚至為柴米油鹽、任免升貶的俗念所累。
非人情化的制度彰顯人性
西方的正義女神被蒙上雙眼還有一層含意，就是要堅持制度的非人情化，不考慮復雜的特殊關系或特殊感情，只追求法律適用上的公正。而中國的傳統(tǒng)文化向來注重人情，司法的群眾路線和大調(diào)解能起到進一步加強人情的作用，這就使得司法制度的形式合理化難以推進。但是，出發(fā)點有人情，并不能保證結局也有人情。現(xiàn)實中，不少曾經(jīng)的優(yōu)秀干部因為腐敗而被關進監(jiān)獄，甚至處以極刑。這樣的尷尬讓我們不得不從制度設計上進行反思：能否通過制度的非人情化來確保制度的理性和人性？
怎樣尋找裁量權的綠色地帶
怎樣保障司法公正？首先要求法官嚴格按照已經(jīng)確定的規(guī)則去審理案件，以防止濫用裁量權。這種思想是東西方共通的。中國傳統(tǒng)上存在“法無二解”的觀念。從秦代開始，法律解釋就被專職的官員壟斷。云夢秦簡《法律答問》中記載了專職官員的解釋方式，就像制定細則、下達命令一樣，毫不含糊，沒有留下裁量的余地。而在西歐，法律可以有不同的解釋，但必須通過律師間圍繞說服力的競爭找出唯一正確的解答。在解釋方式上，具有法律教條主義的特征，必須在規(guī)范文本上咬文嚼字。站在法律教條主義的立場上看，法官就像一臺自動售貨機，從上面投進去事實和條文，下面就會掉出判決來。由此可見，在限制裁量權方面，中國與西歐都曾有機械化的傾向，只是一個采取細則化的立法者思維方式，另一個采取教條化的司法者思維方式。
但法律規(guī)定得再周詳，也不可能窮盡社會的各種事實關系。法官必然要在運用法律的過程中進行裁量。尤其是19世紀末之后，社會越來越復雜，流動性越來越大，歐美各國都出現(xiàn)了對教條化、機械化的法律思維方式的調(diào)整。在德國表現(xiàn)為自由法學派的運動，在法國出現(xiàn)了巴黎高等法院的裁判長馬尼奧脫離法律條文作出實質(zhì)性公正的判決，以抑強扶弱而得到民眾的歡呼和支持。在這樣的背景下理解馬錫五審判方式，其歷史必然性、合理成分以及潛在的問題也就更清楚了。
司法群眾路線容易導致審判的不確定性
馬錫五審判方式是針對從西歐導入的現(xiàn)代法律制度的剛性、形式性以及脫離社會實際的弱點提出來的，具有反其道而行之的特征。不嚴格遵循法律規(guī)定，不講程序，根據(jù)群眾意見、當?shù)仫L俗以及案件的具體事實作出實質(zhì)性公正的決定，與法國馬尼奧法官有異曲同工之妙。在這個就地辦案、民主辦案的過程中，實際上司法裁量權被空前擴大了。什么是群眾意見，什么是個案民意，在不同的時間、不同的場合其實是會發(fā)生變化的。所以非法化與反法化的傾向很容易在這樣的情境里滋生。
當然，這也是一種追求執(zhí)政合法性、追求基于合意的強制的方式。一方面加強國家權力的滲透，對群眾進行動員。另一方面讓國家權力與群眾意見直接聯(lián)系在一起，通過調(diào)解把強制與合意混合起來。實際上，后來的制度變遷只是這兩個側面此消彼長而已。司法群眾路線似乎走進隘路了，就通過加強國家權力來另辟蹊徑。司法的專業(yè)化改革其實也是以權力為契機的。當專業(yè)化與一種比較集中的行政權行使方式結合在一起，很容易造成專斷和腐敗，很容易讓民眾不滿。怎么辦呢？那就再把群眾意見或者合意這個側面加強。總而言之，一種非常集中的權力，與一種隨意動員的群眾直接結合在一起，這是非常難以安定化的結構，裁量權很容易伸張，從而造成了審判結果具有很大的不確定性。
客觀主義的電腦量刑會否定司法的本性
鑒于裁量權過大的問題，為了防止司法不公和司法腐敗，一種絕對客觀主義的、更加機械化的思路又出現(xiàn)了，最典型的表現(xiàn)就是近年來出現(xiàn)的電腦量刑。
在德國、俄羅斯、美國，法律專家都對電腦量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在稅法、民法等技術性比較強的領域內(nèi)研究，也一直沒有在司法系統(tǒng)推行。因為畢竟法律運用涉及到很多復雜因素，涉及到人的生死自由以及權利義務關系的調(diào)整，需要進行價值判斷。實際上，電腦量刑也會導致司法制度的自我否定。如果從軟件里可以自動得出審判結果，還需要法庭辯論、法律推理以及上訴制度嗎？還需要法官嗎？
只求當事人滿意會消解司法的權威性
另一種思路是極端主觀能動主義的，強調(diào)隨時隨地的討價還價和妥協(xié)。重視當事人的意見和司法參與、采取調(diào)解方式來解決糾紛是否有道理？有。但這樣做要有前提條件。如果無條件地以當事人同意或群眾滿意為標準，就會滑到法律虛無主義的泥潭里去。有本中國的政法文集里就描述過這樣的事例。當時法院作出判決后，當事人無理取鬧，鬧得法院不能工作，又不能強制，只能反復說服，動員各種關系來勸說，結果司法的權威性蕩然無存。
換個視角來看，隨著市場化、全球化的進展，社會的風險性增大了，法院的決定越來越難做。于是開始采取分散風險的決定方式。比如在醫(yī)療事故的處理上，確立了“知情同意”的處理原則。這種思路反映到司法里，就是大調(diào)解的主張。但需要注意的是，作為分散風險的知情同意，重點在知情。也就是司法必須首先公開化，讓百姓知情，知道法律會帶來什么樣的后果以及案件事實的全貌。沒有公開透明的程序，大調(diào)解就會變質(zhì)。
輿論監(jiān)督用之不當會陷入司法政治化
在強調(diào)司法參與和調(diào)解的情境里，輿論的重要性勢必增大。輿論和司法的關系是非常復雜的。輿論既可以監(jiān)督司法，同時也可以傷害司法。如果把輿論監(jiān)督強調(diào)到一個不適當程度，就會出現(xiàn)法律碎片化現(xiàn)象，就會導致一人一是非的狀態(tài)，甚至會使社會呈現(xiàn)出霍布斯所描繪的那種萬人對萬人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。在這個意義上，司法政治化的后果非常嚴重，很可能誘發(fā)大規(guī)模的秩序危機。
司法能動不要變?yōu)樗痉▉y動
黃松有曾因2001年8月13日關于齊玉苓案的司法解釋而聞名天下。這個司法解釋的意義在于把憲法條款直接作為民事審判的規(guī)范和依據(jù)，通過實際上的憲法解釋開啟了憲法司法化的門扉。可以說，正是這個司法解釋在中國開了司法能動主義的先河。
最近關于司法能動性的理論和實踐，涵意有所不同。在全球金融危機發(fā)生后，法院成立應急小組，做了一系列的司法解釋，這種積極為經(jīng)濟社會服務的政策指向，被認為是司法能動性的重要表現(xiàn)。另外，大調(diào)解也都是司法能動性的一部分。但圍繞這樣的能動司法，理論界和司法實務部門一直存在爭議。
如何理解司法的本質(zhì)
要準確地界定司法能動性，在我看來，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法權。
不言而喻，司法的最基本的職能是運用法律處理具體案件。但行政機關也有類似的職責，所以我們要把司法權與立法權、行政權之間的界線劃清楚。簡單地說，立法機關和行政機關是站在多數(shù)派立場上來行事的，而司法機關即法院則要站在少數(shù)派的立場上來行事。為什么？因為立法是多數(shù)派意志的表現(xiàn)，行政采取的是功利主義思維方式，如果少數(shù)派尤其是處于弱勢地位的普通個人與多數(shù)派或強勢集團有不同的訴求，即使正確也無法反映到法律規(guī)定及其行政執(zhí)行過程當中去。但司法機關不一樣，只要有合理的訴因，就必須受理任何人提出的案件。
在法院，任何一個人都應該得到平等的對待，法官必須傾聽當事人的聲音。如果言之成理、持之有據(jù)，少數(shù)派或普通個人應該獲得勝訴的判決。因為這個判決是在考慮了案件的具體事實和特殊情況、他的具體訴求之后做出來的，可能會對法律是一個補救，對行政機關舉措是一個校正。只有在這個意義上，司法機關是可以對立法、行政機關進行制衡和某種糾正的，也可以成為少數(shù)人、個人推動社會進步、推動制度變遷的渠道。這才是司法的能動性。
獨立審判是司法能動性的前提
因此，審判機關應該握有關于法律解釋和判斷的最終決定權，只有這樣才能更好地維護法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定。為此，法院應該超然于不同的利益集團之上，應該獨立審判，不受任何其他機關、團體以及個人的干預。關于審判獨立，我國1954年憲法已經(jīng)作了很好的規(guī)定，現(xiàn)行憲法也有明文規(guī)定。
審判獨立有助于確立和維護以及加強執(zhí)政合法性。在社會發(fā)展不平衡、貧富差距和城鄉(xiāng)差距很大的情況下，公民的有些合理訴求不能及時反映到立法中去，需要在審判過程中彌補法律缺陷，進行適當?shù)木葷Ｈ绻麑徟胁华毩ⅲ藗兙蜁械角蟾鏌o門，就會在不信任中產(chǎn)生絕望情緒。在這個意義上，審判獨立是司法能動性的前提。
以退為進，司法才能真動
所以，法院沒有必要去跟人大代表比提案數(shù)量，沒有必要跟各級政府部門比經(jīng)濟政績，沒有必要跟企業(yè)比創(chuàng)收金額，沒有必要跟律師比對當事人的法律服務態(tài)度。否則，越搞這類“能動”，就越?jīng)]有審判獨立。也就是說，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解釋和判斷的終局決定權，然后才有真正的司法能動性可言。換句話說，中國目前司法改革最重要的舉措是把司法和政治區(qū)分開，要走的第一步是退到司法消極主義，那樣才能真正實現(xiàn)審判獨立，司法才能在該能動的地方能動起來。
毫無疑問，民主化是我們今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法機關實現(xiàn)民主。有信譽的司法機關，特別是獨立的審判能給民主政治提供可靠的制度保證，使得民主政治以更加有序的、平穩(wěn)的、成熟的方式實現(xiàn)。但把審判與民主政治進行短路的結合，將會帶來災難。要不要加強司法參與？審判機關要不要傾聽群眾的呼聲？當然要。但是，在法庭里不能實現(xiàn)直接民主制的設想。司法的民主性歸根結底是由立法民主來決定的，司法的根本職責是嚴格適用符合民意的法律。只有在這樣的前提條件下，才能適當考慮把人民性和專業(yè)性、輿論和法律形式進行制度化組合。
