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勞動糾紛 |
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| 特殊勞動群體的特殊困境 |
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出處：法律顧問網·涉外m.dl735.cn
時間：2012/1/3 12:10:11 |
特殊勞動群體的特殊困境
——關于審理船員勞務糾紛案件適用法律問題研究
楊玲 李穎 陳文清
【摘要】船員勞務糾紛案件系海事法院專屬管轄的一類案件，但由于法律規定不完善，導致適用法律不統一，可能會引起當事人對相關案件處理結果的質疑，影響了司法的公正與權威。本文試圖從剖析產生此類案件法律適用不統一的原因入手，在我國現有法律規定的框架下，對海事法院受理的船務勞務糾紛案件進行類型化分析；并運用法理和實證分析的方法探究，船務勞務糾紛涉及各相對方的法律關系，逐類探討應如何適用法律的問題，使得司法裁判以及實務操作中對相關法律問題得以形成共識。本文以期能夠起到拋磚引玉的作用。
【關鍵詞】船員勞務合同 外派 法律關系
2006年至2009年，天津海事法院共受理船員勞務糾紛案件36件，其中商船船員勞務合同糾紛29件，漁船船員勞務糾紛（即勞務過程中發生的人身傷害糾紛）7件，上述案件均已審結，其中判決方式結案的21件，占總數的58%。天津海事法院2008年、2009年全年結案總數中判決結案所占的比例平均為42%，可見船員勞務糾紛案件判決結案的比重較大。通過對上述21件判決結案的案件進行逐一的比較分析發現：判決所依據的法律規范不盡統一，甚至是應有盡有，包括《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國船員條例》（以下簡稱《船員條例》）、《工傷保險條例》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）。法律統一適用，既是國家法制統一的應有之意，也是司法公正的必然要求。法律適用的不統一雖然并不一定導致判決結果不公正，但是不論是當事人還是社會公眾，對于兩個基本相同的案件適用不同的法律都會持否定的態度。一旦出現了法律適用的不統一，必然會引起當事人及社會公眾對相關案件處理結果的質疑，可能影響司法公正，甚至損害司法權威。本文試圖從剖析產生此類案件法律適用不統一的原因入手，在現行裁判文書可以援引的規范性法律文件的框架下，探討船員勞務合同糾紛所涉各相對方之間的法律關系和具體案由下應如何適用法律，從而對該問題進行進一步地梳理和總結。
一、問題的提出——船員勞務糾紛案件法律適用不統一的原因
（一）船員勞務合同概念不清，認識不同。1989年最高人民法院《關于海事法院收案范圍的規定》明確規定海員勞務合同糾紛案件為海事法院的受案范圍，此后《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》、2001年最高人民法院《關于海事法院受理案件范圍的若干規定》也明確了船員勞務合同糾紛為海事法院受案范圍，最高人民法院2008年發布的《民事案件案由規定》也僅列舉了船員勞務合同糾紛，但上述規定都未對船員勞務合同的外延和內涵予以界定。而現行的法律、司法解釋多將此類糾紛表述為勞動合同、雇傭關系，概念上的不明確給適用法律帶來困惑，法律適用不統一的現象隨之產生。
（二）船員勞務合同立法不完善，相關法律、法規的規定不明確。基于船員職業的特殊性，船員勞務合同具有不同于一般狹義勞務合同的特點，多數國家都對其專門立法。我國《海商法》只對船員作了簡單的規定，但并未涉及船員法律關系及社會保障權益。近年來，相關國內立法在這個問題上有所突破。比如對于船員勞務派遣問題，涉及船員、勞務派遣單位、用工單位三方面主體，三者間的法律關系如何確定一直是司法實踐中爭論不休的問題。我國《勞動合同法》專設一節對勞務派遣作出規定，明確了勞務派遣單位與勞動者系勞動合同法律關系；該法還規定勞務派遣單位與用工單位應簽訂勞務派遣協議，實際上明確了勞務派遣單位與用工單位系一般的民事合同關系；但對于用工單位與勞動者之間的法律關系并未涉及，對此，司法實踐和理論界存在不同的觀點。一種觀點認為: 用工單位與勞動者系勞務合同糾紛，應適用我國《民法通則》、《合同法》的有關規定， 另一種觀點認為：我國《船員條例》第39條至44條，對船員服務機構的設立及應履行的義務進行了規定，該條例以船員服務機構的稱謂對船員勞務派遣單位進行了規范，該條例第44條規定，船員服務機構為船員用人單位提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同，從而將船員用人單位與船員之間的法律關系定性為勞動合同關系，這樣，就會順理成章地適用我國《勞動合同法》的有關規定。當然，筆者在處理海員外派類案件曾國家有關主管部委調研，得到的答復是海員外派類案件不適用《勞動合同法》中關于勞動派遣的規定。可見法律規定不明確，對相關法律、法規及部門規章的理解與適用方面的差異，將直接導致適用法律的不統一，勢必影響法律的公正和權威。
二、海事法院審理船員勞務糾紛案件的類型化分析
（一）船公司與其自有船員的勞動合同糾紛。這類案件隨著船員聘用制度的發展和船公司減少經營成本的需要，法院受理的數量呈逐漸遞減的趨勢，主要是船員主張工資和保險待遇的糾紛。
（二）船員與船員派遣公司的勞務合同糾紛或船員服務合同糾紛。此類糾紛一般是雙方解除合同后或者是出現合同解除情形時，一方要求法院確認合同解除的效力，并主張相應損失的案件。此類案件具體包含兩種情形：一種情形，船員認為與船員派遣公司具有勞務合同或者勞動合同關系，主張按照合同約定或者勞動相關法律法規訴請工資和保險待遇；另一種情形，船員在船發生打架、瀆職等違反勞動紀律的情形，造成船員非正常遣返，可能造成船舶航行遲延或者更替船員，船員派遣公司向船員主張船員遣返費用、更替船員費用及船期索賠損失。
（三）被派遣船員與接受派遣的船公司（即用工單位）之間的勞務合同糾紛案件。大多是船員作為原告以與船公司具有勞務合同或者事實上的勞動合同關系為由，主張勞動報酬和工作補貼。
（四）船員本人或其繼承人因船員在船工作期間發生傷亡事故，請求損害賠償的案件。這類案件往往主體比較復雜，特別是被告，船員本人或其繼承人有可能選擇肇事方、接受派遣的船公司以及船員派遣公司之中的一個或兩個或全部作為被告，承擔人身傷害的損害賠償責任，那么就需要厘清船員與各方的法律關系，判定各相關方承擔責任的基礎。
（五）漁船船員人身損害賠償糾紛案件。審判實踐中比較常見的有兩種：一是漁船間或漁船與商船間發生碰撞事故，漁船船員在事故中遭受人身傷害，該船員本人或其繼承人請求人身損害賠償；二是漁船雇傭的船員（也可能是漁船共有人）在漁業生產作過程中遭受人身傷害，向漁船所有人（或共有人）請求損害賠償的案件。
上述案件在性質上雖然分屬海商合同糾紛和海事侵權糾紛，但都與船員勞務有關，以船員與相關方存在勞務關系為承擔責任的基礎，都涉及到對相關法律的適用問題。
三、船員勞務糾紛相關方法律關系明晰
目前，我國調整船員勞務糾紛的法律、法規主要有：《民法通則》、《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《船員條例》、《工傷保險條例》、《人身損害賠償司法解釋》、《船員服務管理規定》、《海員外派管理規定》。國際上，專門規范船員權利和義務關系的公約為《2006年海事勞工公約》。各法律、法規、部門規章及公約都有其適用的范圍，只有對此進行深入的了解和掌握并加以區分，才能很好的適用相關規定。下面筆者就結合船員勞務糾紛法律關系所涉主體出發，并結合相關規定的適用范圍，對船員勞務糾紛相關方的法律關系進行分析，以期為準確適用法律奠定基礎。
（一）船員
作為船員勞務糾紛法律關系的重要主體之一，船員的外延在各相關規定中的界定都有所不同，在適用時應加以區分。比如《海商法》第22條第1款第（一）項規定，“船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求”具有船舶優先權；而《海商法》第3條第1款規定，“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。”這就從另一個側面限定了在《海商法》范疇內，主張船舶優先權的船員只能是在第3條第1款規定的船舶上工作的船員，排除了內河船員。又如新近剛剛頒布的《海員外派管理規定》，從條文整體理解上看，該規定的海員也應狹義解釋，而不包括內河船員。
1、以船員登船工作的來源不同對船員進行分類，將船員分為自有船員、社會船員、借用船員。
以船員服務機構或者海員外派機構為參照，自有船員是指與前述兩類機構簽訂有勞動合同的船員；社會船員，也稱自由船員或個體船員，指船員以個人名義申辦船員適任證書和專業培訓證書，不隸屬于某一個公司，該類船員上船工作都是通過社會招募的的形式，自己與船員服務機構或者船東以及通過船員服務機構與船東訂立船員勞動合同。借用船員是指已經與航運公司或者其他單位簽訂勞動合同的船員，《船員服務管理規定》、《海員外派管理規定》都規定對這類船員進行派遣時應當事先取得船員用人單位的同意；但是兩規定對于如果船員服務機構或者海員外派機構違反此規定引發的民事法律后果并沒有做出規定，筆者認為在此種情況下，應當將該部分船員視為社會船員來確定船員與船員服務機構、海員外派機構或者船東之間的法律關系。
2、以船員工作船舶的性質劃分，將船員分為海員和其他船員
在我國“船員”與“海員”是作為同意語使用的，但是鑒于法律、法規及部門規章對于船員適用范圍有所限定，參照《2006年海事勞工公約》第二條第1款的規定，“…(f)“海員”一詞系指在本公約所適用的船舶上以任何職務受雇或從業或工作的任何人員；…(i)“船舶”一詞系指除專門在內河或在遮蔽水域之內或其緊鄰水域或適用港口規定的區域航行的船舶以外的船舶；…”。可以看出，對“船員”與“海員”進行區別具有其必要性。需要進一步加以說明的是，依據《海員外派管理規定》第48條規定，外派海員指通過海員外派機構為外國籍或者港澳臺地區籍船舶提供船員勞務的船員。
（二）船舶用人單位和船舶用工單位的識別
單一的勞動關系中，用人單位與用工單位是同一的。鑒于船員這一勞動主體從事勞務的特殊性，船舶用人單位和船舶用工單位分離為船員勞務關系的常態，因此就有必要對船舶用人單位和船舶用工單位進行識別。目前關于這兩個主體的規定，主要法律依據如下：依據《勞動合同法》的規定 ，與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織為用人單位；勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，而接受以勞務派遣形式用工的單位為用工單位。依據《船員服務管理規定》的規定 ，依法與船員簽訂勞動合同的單位，為船員用人單位；使用未與船員用人單位解除勞動合同船員的單位，為船員用工單位；船員服務機構向船員用人單位或者船員用工單位提供船員服務，應當簽訂船舶配員服務協議或者勞務派遣協議。依據《海員外派管理規定》的規定 ，海員外派機構為海員提供海員外派服務，應當保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：（一）本機構；（二）境外船東；（三）我國的航運公司或者其他相關行業單位。
分析上述規定，《海員外派管理規定》是2011年7月1日新近施行的，考慮到海員外派的特殊性，以《船員條例》和對外勞務合作等法律法規為基礎制定的專門調整海員 外派法律問題的部門規章，故從事遠洋航行的船舶上工作的海員外派中兩主體的識別應以該管理規定為基礎。并且筆者在處理某船員勞務糾紛時在《海員外派管理規定》出臺前赴交通運輸部直屬海事局和商務部調研，得到的答復稱海員外派不適用《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定。而《船員服務管理規定》是以《勞動合同法》、《船員條例》等法律、行政法規為基礎制定的，故筆者認為國內船員 派遣中兩主體的識別應以《勞動合同法》和《船員服務管理規定》為法律依據，并應考慮關于勞務派遣的法律規定。
綜上所述，筆者認為，識別船舶用人單位的判斷標準，就是是否與船員簽訂了船員勞動合同，或者依據法律的規定 。識別船舶用工單位的判斷標準，就是是否接受了船員實際提供的勞務，并對船員勞動進行管理或者指揮。鑒于題述兩主體的識別，是建立在對于其與船員法律關系進行判定的基礎上的，且需要結合船員這一主體的類別進行，故筆者在下一節對此問題將有更加詳盡的論述。
（三）法理分析角度考察船員、船員服務公司或海員外派機構、船東三方關系
在實踐中，對于三方可能存在的法律關系，有學者用下圖表示 ：
1、國內船員派遣的情形。
（1）船員服務機構與自有船員的關系符合上述圖③中的示意。船員服務機構與自有船員具有勞動合同關系，同時為船員提供船員服務，船員服務機構為用人單位。在將自有船員派遣至船東時，船員服務機構與船東簽訂船員配員服務協議，自有船員與船東不具有合同關系，船東為用工單位。筆者認為可以勞動合同為依據向船員服務機構訴請工資和勞動保險待遇；亦可以與船東形成的事實勞務關系，并參考船員配員服務協議的內容，向船東訴請工資和配員服務協議規定的相關權利內容，此時船員對訴請對象具有選擇權，但不得重復訴請。在發生船員人身傷害時，可以“共同雇主責任”請求船員服務公司和船東承擔連帶責任；以事實勞務關系，依據《人身損害賠償司法解釋》訴請船東承擔雇主責任，同時不影響船員根據《工傷保險條例》訴請船員服務公司工傷保險待遇。
（2）船員服務機構和社會船員的關系符合上述圖①中的示意。《船員服務管理規定》第17條第4款規定，“船員服務機構提供船舶配員服務，應當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。船員用人單位未與船員簽訂勞動合同的，船員服務機構應當終止向船員用人單位提供船員服務。”可見，此種情況下，船員與船員服務機構之間依所簽訂合同的內容的不同而成立船員服務合同關系或者船員勞務合同關系；船員與船東為船員勞動合同關系；船員服務機構與船員為船員服務合同關系，船員與船東之間為船員配員服務關系，船員服務機構處于類似中介機構的角色，船東才是用人單位和用工單位，此為應然狀態。此種情況下，無論船員主張工資和勞動保險待遇還是訴請人身損害賠償，都只能向船東主張，其與船員服務機構不具有任何法律關系。事實上，實然狀態中船員往往與船東都未能訂立勞動合同，船員服務公司也沒有盡到督促義務，法律對此種情形的民事法律后果并沒有明確規定。筆者認為，前述情形可以按照勞務派遣的規定處理，將船員服務機構認定為用人單位；船東由于沒有與船員簽訂勞動合同而事實上接受了船員派遣并使用了船員勞務屬于用工單位，所發生的法律后果同上文第（1）部分。
（3）船員服務機構和借用船員的關系符合上述圖②中的示意。《海員外派管理規定》第24條第2款規定，“外派海員與我國的航運公司或者其他相關行業單位簽訂勞動合同的，海員外派機構在外派該海員時，應當事先經過外派海員用人單位同意。”借用船員與原屬單位具有勞動合同關系；海員外派機構與船員用人單位為船員借用合同關系，與船員為船員服務合同關系，與船東為船員配員服務關系；船員與船東并沒有直接的合同關系，船東為船員用工單位，可以視為二者之間具備事實的勞務關系。如果未經船員原屬單位的同意，海員外派機構的法律地位及應當承擔的法律責任，法律并沒有明確規定。筆者認為，基于保障用人單位的正常勞動用工不因雙重勞動關系受影響，和保障勞動者有充分的休息時間、確保其身體健康的目的，傳統勞動法理論認為勞動者不允許存在雙重勞動關系 ，但是基于船員勞動的特殊性和船員管理的需要，并沒有排除海員外派中同時具備勞動合同關系和勞務合同關系的可能。海員外派機構在違反《海員外派管理規定》第24條第2款規定的情形下，應當認定此時船員外派機構與船員之間的合同性質應為船員勞務合同，基于此海員外派機構應當工資給付義務；在發生人身損害賠償時，應與船東承擔連帶賠償責任。
2、海員外派的情形
《海員外派管理規定》是為了配合《2006年海事勞工公約》的生效與實施的產物。條文內容與公約的主旨相符，確定了船東用人單位或用工單位應當承擔責任的法律地位。
海員外派機構與自有船員的關系符合上述圖③中的示意。海員外派機構和借用船員的關系符合上述圖②中的示意。海員外派機構和社會船員的關系符合上述圖①中的示意。處理的結果大體上與國內船員派遣的情形一致。但是需要特別指出的是，勞務派遣的規定并不適用于海員外派法律關系。對于社會船員而言，當海員外派機構沒能盡到義務督促船員與規定的三主體任何一個簽訂合同的情況下，船員與船東為事實上的勞務關系；與海員外派機構是船員勞務合同關系或者船員服務合同關系，區分為何種關系的關鍵在于合同的內容，如果雙方當事人簽訂船員聘用合同系派遣一次簽訂一份合同，而且約定工資、加班費、人身意外及醫療保險等均由船東負責，那么船員與海員外派機構僅為船員服務合同關系，訴請工資和勞動保險待遇，只能向船東主張；而訴請人身損害賠償時，船東應當承擔責任，而海員外派機構應承擔補充責任。如果船員與海員外派機構依合同內容認定為船員勞務合同關系，那么在海員外派機構與船東二者之間可以擇一選擇主張工資和勞動保險待遇；而訴請人身損害賠償時應承擔連帶賠償責任。
（四）實證分析角度考察船員、船員服務公司或海員外派機構、船東三方關系
某社會船員勞務糾紛案中，某海員外派機構與境外船東簽訂《船員招募合同》，約定前者為后者招募合格船員。船員與海員外派機構簽訂有《船員聘用合同》，船員登輪工作后與船東訂有《船員雇傭合同》。法院在處理該案件中，經請示上級法院認為：雖然《勞動合同法》有關于勞務派遣的規定，但是海員外派機構作為具體從事對外勞務合作經營資格的船員服務機構，不是勞動者的用工單位；船員與海員外派機構之間的《船員聘用合同》為船員服務合同，不屬于船員勞務合同，也不屬于船員勞動合同，不應適用《勞動合同法》的規定。前述三方法律關系為《海員外派管理規定》中規定典型的案件類型之一，處理結果體現了該管理規定立法的應然狀態。但筆者認為在司法實踐中，《海員外派管理規定》只能是“看上去很美”。海員外派機構違反督促船員與規定的三主體任何一個簽訂勞動合同的義務，沒有相應的行政處罰的規定，更不要說就此引起其法律地位有何變化或承擔何種民事責任的規定。對于正如有學者所述，很多船員外派企業在船員中介與船員用人單位之間適勢游走,他們往往收取這兩個角色的費用,享受這兩個角色的權利,但每當應由他們以某個角色承擔責任時,他們總以另外一個角色出現。實際上,無論就其現實的船員勞務市場而言,還是就其法律性質而言,船員勞務外派已經演變成為不完全等同于船員勞務中介或勞務派遣,而又兼有這兩者之特點并相互滲透的較復雜的法律關系,甚至可以將船員勞務外派看做是船員勞務中介和船員勞務派遣復合而成的一種新型的、邊緣的法律關系。 正基于此，在考察船員、船員服務公司或海員外派機構、船東三方關系中，筆者作了如前文“海員外派下若船員未能與任何主體簽訂書面的勞動合同，結合具體個案的不同情況，各方應承擔相應責任”的論述。
四、船員勞務糾紛的法律適用體系的梳理與建構
船員勞務糾紛的公正審理，事關船員的切身利益，同時也關系到相對方經營效益和管理成敗。長期以來，由于此類案件適用法律不統一，導致裁判結果迥異，賠償數額懸殊，這不僅成為困擾審判實踐的難題，更助長當事人漫天要價、矛盾對立，不利于實現海事審判的和諧，以及建立良好的行業秩序。本文試圖針對前述不同類型的案件，對法律適用問題進行探討，希望拋磚引玉，促使此類案件的審理進一步規范化。
（一）船公司與其自有船員勞動合同糾紛案件的法律適用。雖然海事法院受案范圍只規定了船員勞務合同糾紛，但海事法院實際受理的此類案件中一直就包括船員勞務合同和船員勞動合同兩類，只是對船員勞動合同項下工資、其他勞動報酬、船員遣返費用以外的社會保險費用是否應當支持存在爭議，2002年最高人民法院《關于國內船員勞務合同糾紛案件是否應勞動仲裁前置的請示的復函》規定船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求，屬于第一順序的船舶優先權請求。此類案件是極具專業特點的海事案件，應當由海事法院審理。此規定意味著海事法院受理的船員勞動合同糾紛案件包括所有的勞動爭議在內，應全面適用《勞動合同法》進行審理。
（二）船員與船員派遣公司勞務糾紛的法律適用。在船員未與船員派遣公司或船東簽訂船員勞動合同及未取得船員原屬用人單位同意派遣船員的情形下，對于船員與船員派遣公司之間究竟屬于何種法律關系及適用法律，存在較大爭議。一種觀點認為：兩者之間系平等主體間的勞務合同糾紛，應適用《民法通則》、《合同法》的相關規定；另一種觀點認為：兩者間簽訂的合同實質上包含了勞動合同的主要條款，因此應適用《勞動法》。筆者認為應當區分海員派遣和國內船員派遣兩種情形。海員派遣不適用《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定，而應適用《民法通則》、《合同法》的相關規定；國內船員派遣下，鑒于《勞動合同法》就勞務派遣作出了比較具體的規定，涉及勞務派遣企業的設立、法律地位以及與用工單位之間的義務分配，船員與船員派遣公司之間系船員勞動合同關系，并適用《勞動合同法》進行審理。
（三）被派遣船員與接受派遣的船公司勞務糾紛法律適用。如前所述，造成此類案件適用法律不統一現象的直接原因是法律規定不完善。如果船員與船東簽訂了船員勞動合同，那么認定被派遣船員與接受派遣的船公司之間系勞動合同糾紛。
而實踐中，船員往往未能與船東簽訂勞動合同，其與船東只有事實的勞務關系。從外派勞務合同實踐看，大多約定船員派遣公司支付工資，接受派遣的船公司支付補貼；或者直接由接受派遣的船公司支付工資，在其不履行支付義務的情況下，船員派遣公司應當承擔連帶責任，約定由接受派遣的船公司支付工資并不意味著其與被派遣船員形成勞動合同關系，此外，二者間的權利義務實際是由船員派遣公司與接受派遣的船公司之間訂立的勞務派遣協議或船員配員服務協議確定的。可見此種情形下，被派遣船員與接受派遣的船公司之間非《勞動合同法》調整的勞動合同關系，而是由相關民事法律調整的勞務合同關系，具體而言，此類糾紛應適用我國《合同法》、《民法通則》的有關規定進行審理。
（四）船員本人或其繼承人因船員在船工作期間發生傷亡事故，請求損害賠償的案件。船員的人身傷亡事故可能發生在其為己船提供勞務的過程中，也可能發生在己船與他船的碰撞事故中，如人身傷亡發生在碰撞事故中，船員或其繼承人可能將他船船東、接受派遣的船公司（己船船東）以及船員派遣公司全部作為被告提起訴訟，其中即包括了因侵權行為也包括因合同提出的主張。我國傳統民事訴訟法學理論通說認可實體請求權的競合，即可以由當事人選擇適用，但是無論如何，只要選擇了一種請求權，就不得再行主張另一種請求權。[2]審判實踐中對此類案件的立案審查也應當采取更為嚴格的標準，立案法官應當充分行使釋明權，指導當事人正確選擇請求權。如果作為原告的船員或者其繼承人堅持其原主張，也應當責令其在庭審中予以明確。一旦原告選擇了由己船船東和他船船東承擔侵權責任，應當適用我國《海商法》、最高人民法院《關于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規定》確定責任主體和責任承擔的方式；適用我國《民法通則》、《侵權責任法》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定損害賠償的范圍和具體數額。如果原告依據勞動合同選擇船員派遣公司承擔責任，則應當適用《勞動合同法》、《工傷保險條例》進行審理。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》也明確規定依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，應按《工傷保險條例》的規定處理。
（五）漁船船員人身損害賠償糾紛案件。此類案件的法律適用與上述第（四）類案件基本相同，此處不再贅述。只是漁船雇傭的船員同時也是漁船共有人的情形比較特殊，實質是漁民合伙從事漁船生產作業，應當適用《民法通則》等民事法律的相關規定。根據我國關于個人合伙的有關法律規定，合伙人在從事合伙事務中遭受人身傷亡，其他合伙人應當適當補償，補償的數額可以參照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定。
五、代結論：《關于船員派遣和外派法律問題的立法建議》
第一條 本建議下列用語的含義：
“船員”，包括海員和國內派遣船員。
“海員”，在《海商法》第3條定義的“船舶”上工作，并從事遠洋航行的船員。
“國內派遣船員”，指除了海員以外的其它船員。
“船員服務機構”，指根據《船員服務管理規定》設立的為國內派遣船員提供船員服務和船員派遣的公司。
“海員外派機構”，指根據《海員外派管理規定》設立的為海員提供船員服務和船員派遣的公司。
第二條 對于海員外派的勞務糾紛，適用《船員條例》、《海員外派管理規定》及對外勞務合作等法律、法規、部門規章的規定確定各方的法律地位和法律關系。
對于國內派遣船員的勞務糾紛，適用《船員條例》、《船員服務管理規定》、《勞動合同法》等法律、法規、部門規章的規定確定各方的法律地位和法律關系。
第二條 按照相關法律、法規、部門規章的規定，與船員訂有船員勞動合同的公司承擔船員用人單位的義務。
第三條 船員服務機構未履行督促國內派遣船員與船東訂立勞動合同的，視其與國內派遣船員訂立的合同內容承擔船員服務合同項下的義務，或承擔船員用人單位的義務。
國內派遣船員主張勞動報酬、社會保險待遇的，可以選擇向船東或者船員服務機構主張。船東或者船員服務機構承擔責任后，可以根據二者之間的船員配員服務協議或者船員勞動派遣協議的約定相互追償。
國內派遣船員主張人身損害賠償的，若船員派遣存在勞務派遣內容的，可以選擇船舶用工單位承擔雇主責任，但不影響國內派遣船員依據《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定向船員服務機構請求工傷保險待遇；若船員派遣僅存在船員服務內容的，可以請求船員服務機構和船員用工單位承擔連帶賠償責任。
第四條 海員外派機構未履行督促海員與船東訂立勞動合同的，視其與國內派遣船員訂立的合同內容承擔船員服務合同項下的義務，或承擔船員勞務合同項下的義務。
若海員與海員外派機構訂立的是船員服務合同，那么海員主張勞動報酬、社會保險待遇的，由船東承擔給付義務，海員外派機構不承擔給付義務；若海員與海員外派機構訂立的是船員勞務合同，那么參照本建議第3條第2款的規定處理。
若海員與海員外派機構訂立的是船員服務合同，那么海員發生人身損害賠償的，可以向船東主張，海員外派服務機構承擔補充責任；若海員與海員外派機構訂立的是船員勞務合同，那么參照本建議第3條第3款的規定處理。
第五條 船員服務機構或者海員外派機構未經船員原用人單位的同意派遣船員從事勞務工作，引起的法律后果分別參照本建議第三條和第四條的規定處理。
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