作者：余軍
內(nèi)容提要：由于對“違法”與“不法”概念及其評價機(jī)制的混淆或認(rèn)識不清，我國行政法學(xué)界在違法行政行為的構(gòu)成要件、行政賠償責(zé)任的歸責(zé)原則等方面產(chǎn)生了諸多錯誤認(rèn)識�！斑`法”（gesetzwidrig）是對行為不符合法律要求所作的“客觀評價”，這一評價機(jī)制在行政法上主要發(fā)揮著對行政行為的效力評價之功能；“不法”（rechtswidrig）作為法律責(zé)任機(jī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中發(fā)揮著對行政行為的損害結(jié)果是否具有正當(dāng)性的評價功能；而對過錯的評價則屬于法律責(zé)任機(jī)制中的歸責(zé)要素。在行政法上，它們于各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的作用，又以一定的方式相互“滲透”、發(fā)生聯(lián)系。
關(guān)鍵詞：違法；不法；過失；行政賠償責(zé)任構(gòu)成
一、問題的提出—— “違法”抑或“不法”？
作為法律學(xué)上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進(jìn)而導(dǎo)致對其效力的否認(rèn)。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或國家賠償責(zé)任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責(zé)性”乃是遞進(jìn)式的法律責(zé)任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時有發(fā)生。茲詳述如下：
問題一：“違法”與“不法”的混淆——違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點(diǎn)認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學(xué)者在論述該觀點(diǎn)時，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機(jī)關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點(diǎn)具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即 “違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識上顯然受到了該學(xué)說的影響。
然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實(shí)際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時對這兩個概念的混淆[ix]——以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機(jī)制，而且與行政訴訟司法實(shí)踐的要求相悖。實(shí)際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實(shí)踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)——即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[x]
問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據(jù)嗎？
與上述將過錯作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據(jù)， “這和傳統(tǒng)的有過錯就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實(shí)就是過錯責(zé)任原則。[xi]
這種觀點(diǎn)與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機(jī)制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實(shí)現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機(jī)制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[xii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點(diǎn)可以成立。但在司法實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯的案件。[xiii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯責(zé)任原則。
問題三： “違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[xiv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實(shí)錯誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實(shí)踐過程中都面臨著無法克服的困境——“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”，即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機(jī)制。[xv]因為以“行為違法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實(shí)際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[xvi]更為“致命”的是，在司法實(shí)務(wù)中，對于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進(jìn)而作出賠償判決，將導(dǎo)致個案中的不公正。
為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機(jī)”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[xvii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機(jī)制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實(shí)際效果令人存疑。
針對我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機(jī)制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯誤認(rèn)識，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。
二、 “不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評價機(jī)制
漢語法學(xué)中的 “不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig ，表示“不法”的單詞為rechtswidrig�！安环ā迸c“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。
在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的Jus和lex，法語中的droit和loit，德文中的recht和gesetz，意大利語中的diritto和legge，西班牙語中的derecho和ley，等等。[xviii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的lex、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的Jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right，具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[xix]與之相對應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進(jìn)而形成了兩種不同的評價機(jī)制。
第一，對應(yīng)于“法”的第一層涵義（lex、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[xx]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規(guī)則的違反。從法律評價機(jī)制角度看，“違法性”實(shí)際上是依據(jù)法規(guī)范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
作為一種法律評價機(jī)制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求——將法看作是客觀的評價規(guī)范，凡是違反作為客觀評價標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[xxi]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實(shí)際上是通過對行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，對應(yīng)于“法”的第二層涵義（Jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[xxii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制的前提條件——由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實(shí)際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致——行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[xxiii]
“不法”評價機(jī)制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點(diǎn)，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[xxiv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進(jìn)入“有責(zé)性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評價機(jī)制的兩大核心環(huán)節(jié)。[xxv]司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法” 說（Erfolgsunrecht）。[xxvi]
對“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（Handlungsunrecht）。[xxvii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機(jī)制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評價機(jī)制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。
三、 “違法”與“不法”在行政法上的功能
（一） “違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機(jī)制
在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對行政行為效力的評價與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。
凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（Grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個環(huán)節(jié)，具有“個別規(guī)范”的屬性。[xxviii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調(diào)整實(shí)際上就是以“高級規(guī)范”為依據(jù)對作為“低級規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點(diǎn)在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因為它由構(gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[xxix]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機(jī)制——一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。
這種評價機(jī)制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機(jī)制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[xxx]以過錯作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
（二） “不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評價機(jī)制
作為法律責(zé)任機(jī)制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進(jìn)路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。
其一，依據(jù)在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件→不法性判斷→有責(zé)性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進(jìn)入“不法性”判斷階段——考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進(jìn)入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機(jī)關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個條件，則行政賠償責(zé)任成立。
其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[xxxi]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進(jìn)行“不法性”判斷時已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。
其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點(diǎn)在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[xxxii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進(jìn)而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進(jìn)行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了 “公權(quán)力行為”、“損害”、 “因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。
然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機(jī)制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”——即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險與履行職務(wù)等），其實(shí)就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實(shí)施的“即時強(qiáng)制”措施。所謂“即時強(qiáng)制”，是指行政機(jī)關(guān)對于現(xiàn)時發(fā)生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產(chǎn)采取的約束或處置性的強(qiáng)制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護(hù)公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或為了阻止更大損害的發(fā)生。[xxxiii]行政法上的“即時強(qiáng)制”措施在發(fā)動條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時強(qiáng)制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質(zhì)性：既然對行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對該行政行為是否合法的“違法性” 判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實(shí)際上發(fā)揮著“不法性”評價的功能。
由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。
四、結(jié)論：澄清一些錯誤認(rèn)識
本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機(jī)制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對這兩種評價機(jī)制的混淆或認(rèn)識不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯誤認(rèn)識的根本“癥結(jié)”所在。
首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點(diǎn)之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而導(dǎo)致將法律責(zé)任機(jī)制中的歸責(zé)要素（對過錯的判斷）不當(dāng)?shù)匾氲阶鳛樾姓袨樾Яυu價機(jī)制的“違法性”判斷之中。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實(shí)踐中亦經(jīng)不起推敲。通說認(rèn)為，行政行為法律效力的產(chǎn)生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態(tài)，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果。[xxxiv]由于行政行為法律效果的產(chǎn)生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態(tài)。正如我國臺灣學(xué)者所言，即使是“精神失常之公務(wù)員于無意識或精神錯亂狀態(tài)所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[xxxv]在行政訴訟司法實(shí)踐層面上，“違法”所發(fā)揮的對行政行為效力的評價功能主要體現(xiàn)在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準(zhǔn)的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進(jìn)行歸納與分類，仍然可以將其較為規(guī)整地表述為“主體違法”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“不作為違法”、“內(nèi)容違法”、“程序違法”、“法律依據(jù)違法”與“事實(shí)根據(jù)違法”等方面。[xxxvi]作為合法性審查基準(zhǔn)的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)個案中行政行為的客觀表現(xiàn)作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機(jī)違法為要素的“行政濫用職權(quán)”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實(shí)際上，判斷某一行政行為是否構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”是根據(jù)行為客觀的、外在的表現(xiàn)推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關(guān)的因素”等違法情形，至于導(dǎo)致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學(xué)者所言，行政行為構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權(quán)的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機(jī)而導(dǎo)致行為目的與法定目的不一致的情形”，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進(jìn)行合法性審查時必須考量的因素。[xxxvii]
其次，將行政行為客觀違法作為推定過錯的依據(jù)，進(jìn)而將“違法”歸責(zé)原則等同于過錯責(zé)任原則觀點(diǎn)的錯誤之處在于——對“行為不法”說中的“過失客觀化”采用了一種簡單的、“泛化”的理解�！斑^失客觀化”認(rèn)定機(jī)制中的過失推定僅限于對“注意義務(wù)規(guī)范”的違反，并非所有的行為“違法狀態(tài)”都可作為認(rèn)定過失的依據(jù)。違法行政行為的形態(tài)十分復(fù)雜，顯然無法將所有的違法行政行為都完全歸結(jié)于對行政法上“注意義務(wù)規(guī)范”的違反。按照德國行政法上的通說，違法行政行為所違反的法定義務(wù)可以分為兩種類型：針對國家的“一般性管理義務(wù)”與針對特定人的“對他人的保護(hù)義務(wù)”。法律規(guī)范中關(guān)于“對他人保護(hù)義務(wù)”的條款實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了針對特定人的注意義務(wù)，乃注意義務(wù)的客觀化，對它們的違反可推定過失的存在。但“一般性管理義務(wù)”并不直接指向行政機(jī)關(guān)與特定人之間的關(guān)系，對這種義務(wù)的違反不能用于推定過錯的存在。[xxxviii]因此，并非所有的違法行政行為都可用于推定過錯的存在，“違法”歸責(zé)原則亦無法等同于過錯責(zé)任原則。
第三、我國學(xué)者為克服“違法”歸責(zé)原則的困境而提出的方案——以“行為不法”來解釋“違法”概念，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果——并不能徹底化解 “違法”歸責(zé)原則所面臨的困局。對法律責(zé)任構(gòu)成中“客觀不法性”、“主觀有責(zé)性”二元核心要素的混淆是違法歸責(zé)原則的根本“癥結(jié)”所在。歸責(zé)原則屬于法律責(zé)任構(gòu)成中確定責(zé)任歸屬的要件（“主觀有責(zé)性”），而“違法”則是對行為的客觀評價機(jī)制（在行政賠償責(zé)任中可以作為“客觀不法性”要件），將這兩者聯(lián)系在一起創(chuàng)設(shè)所謂的“違法”歸責(zé)原則，反映出立法者對法律責(zé)任理論的認(rèn)識存在誤區(qū)。這一錯誤的根源仍在于對“違法”與“不法”概念的混淆——在借鑒域外立法經(jīng)驗的過程中，將日本、臺灣國家賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法”簡單地理解為行政訴訟意義上的“違法”，并得出日本、臺灣國家賠償責(zé)任構(gòu)成也采用“違法”歸責(zé)原則之結(jié)論，作為支持我國立法模式之佐證。[xxxix]本文認(rèn)為，解決這一問題的根本出路或許在于，重塑我國的國家賠償責(zé)任構(gòu)成理論，在明確“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”二元構(gòu)造的基礎(chǔ)上，確立過錯歸責(zé)原則機(jī)制，使“違法”概念回歸其國家賠償責(zé)任構(gòu)成中的應(yīng)有地位。
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（*本文系葛洪義教授主持的教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目《我國地方法制建設(shè)理論與實(shí)踐研究》之階段性成果）
注釋：
[i] 參見陳景輝：《規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關(guān)系》，《政法論壇》2006年第2期。
[ii]參見朱新力：《司法審查的基準(zhǔn)——探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版，第250—251頁。
[iii]參見陳興良著：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版第418頁；王澤鑒著：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第88頁、第232頁。
[iv]日常生活語境中的“違法”通常被理解為“違背法律、法令”，“不法”則理解為“不守法、不守法令”，兩者涵義不存在根本區(qū)別。當(dāng)我們指稱某一行為是“違法行為”時，稱其為“不法行為”亦未嘗不可。（參見網(wǎng)絡(luò)詞典“漢典”，http://www.zdic.net/cd/ci/4/ZdicE4ZdicB8Zdic8D28528.htm，2010年10月21日訪問）
[v] 參見許崇德、皮純協(xié)：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第516頁；胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社2002年版第431頁等。
[vi] 參見王成棟：《政府責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第15-16頁。
[vii]參見前引許崇德、皮純協(xié)書，第516頁。
[viii]參見前引王澤鑒書，第230頁。
[ix]對“違法”、“不法”概念的混淆同樣也發(fā)生在侵權(quán)法、刑法研究領(lǐng)域。我國學(xué)者在刑事犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成等研究領(lǐng)域，并不注意“不法”與“違法”用語上的區(qū)分，用“違法”指稱“不法”已成司空見慣之勢。陳忠林教授曾指出，在刑法學(xué)研究中，國內(nèi)學(xué)者經(jīng)常將漢語中的“違法性”與大陸法系刑法理論中的“違法性”（不法性）混用（參見陳忠林主編：《違法性認(rèn)識》，北京大學(xué)出版社出版社2006年版，第5頁）；而在侵權(quán)法領(lǐng)域，某些學(xué)者亦將侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷誤解為特定行為或事實(shí)是否違反具體法律規(guī)則的“違法性”判斷。（參見王利明：《論侵權(quán)法的發(fā)展》，載于“中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)”講座集萃欄目，http://www.lawinnovation.com/html/jzjz/063511.shtml，2010年4月15日訪問。）
[x]參見葉百修：《國家賠償法之理論與實(shí)務(wù)》，元照出版社2009年版第145頁；陳秀美：《行政訴訟上有關(guān)行政處分之研究》，臺灣司法周刊社1989年版，第43頁。
[xi] 參見楊小君著：《國家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第126頁。
[xii] “See Draft Restatement(Third ) of the law ,Torts: Liability for Physical Harm, Tent. Draft No. 1(March 28 2001),§1, comments a, d..
[xiii]例如，當(dāng)事人串通會計師事務(wù)所作出形式上完全合法的虛假出資證明向行政機(jī)關(guān)申請公司注冊登記，行政機(jī)關(guān)在盡了法定的審查義務(wù)后并未發(fā)現(xiàn)，遂向其頒發(fā)營業(yè)許可。在事后的行政訴訟中，法院認(rèn)定該營業(yè)許可違法（作為主要證據(jù)的出資證明系偽造）而判決撤銷，但不能因為營業(yè)許可違法而推定行政機(jī)關(guān)具有過錯，因為行政機(jī)關(guān)在審批過程中已經(jīng)履行了法定的審查義務(wù)。
[xiv] 2010年修訂的《國家賠償法》第2條刪去了“違法”之規(guī)定，這意味著“違法”不再是國家賠償責(zé)任唯一的歸責(zé)原則，某些情形下可適用“結(jié)果責(zé)任”歸責(zé)。但“違法”歸責(zé)原則仍將是行政賠償、刑事賠償主要的歸責(zé)原則。
[xv]參見陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第256頁。
[xvi] 參見參見余軍 朱新力：《法律責(zé)任概念的形式構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2010年第4期。
[xvii]參見周漢華：《論國家賠償?shù)倪^失責(zé)任原則》，《法學(xué)研究》1996年第3期；蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責(zé)原則的合理定位》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期；前引余軍、朱新力文。
[xviii] 參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第43頁。
[xix] 參見前引陳忠林書，第6頁。
[xx]參見前引陳忠林書，第6頁。
[xxi] 參見朱新力主編：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第317頁；馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第311頁。
[xxii]See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967,p.111;【奧】凱爾森著：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第57頁。
[xxiii]參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第59頁。
[xxiv] B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction ,3rd . ed., Oxford: Clarendon Press, 1997, p 68.
[xxv] 參見周友軍：《德國民法上的違法性理論研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。
[xxvi] 參見前引王澤鑒書，第229頁。
[xxvii] See B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction , 3rd . ed., Oxford: Clarendon Press , 1997. p70.
[xxviii] 在凱爾森看來，規(guī)范是指某些事“應(yīng)當(dāng)”如何或“應(yīng)當(dāng)”發(fā)生，它還強(qiáng)調(diào)某人“應(yīng)當(dāng)”以特定方式行為。因此，規(guī)范不僅包括命令，而且還將許可、授權(quán)等意義納入其中（ See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp.4—5.）。行政行為作為一種公權(quán)力活動，具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能，它所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系包含了要求特定人“應(yīng)當(dāng)”以某種方式行為之含義，因而行政行為亦具有規(guī)范的屬性。行政行為系針對特定人的“個別規(guī)范”，而非具有普遍適用力的“一般規(guī)范”。
[xxix] See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp233—236..
[xxx] 參見余軍：《法律責(zé)任的雙元價值構(gòu)造》，《浙江學(xué)刊》2005年第1期。
[xxxi] “行為不法說”的前提條件是區(qū)分故意與過失的侵權(quán)行為，由于故意是對法秩序毋容置疑的、明顯的違反，故只要導(dǎo)致權(quán)益侵害就可認(rèn)定“不法”，“行為不法說”的要旨在于對過失侵犯權(quán)益行為的認(rèn)定。前引周友軍文
[xxxii] 參見前引葉百修書，第142頁。
[xxxiii]參見前引胡建淼書，第461頁以下。
[xxxiv]參見翁岳生：《論行政處分之概念》，載于氏著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1982年版，第14頁。
[xxxv] 參見前引陳秀美書，第43頁。
[xxxvi] 參見前引朱新力書，第261—263頁；
[xxxvii]參見前引朱新力書，第354頁。
[xxxviii]參見【德】哈特穆特.毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第626-627頁。
[xxxix] 對于日本《國家賠償法》第1條規(guī)定的“不法侵害”與“過錯”之責(zé)任構(gòu)成，我國學(xué)者將其歸納為“違法加過錯”歸責(zé)原則，并認(rèn)為“違法本身就包含了過錯”，因而認(rèn)為日本國家賠償責(zé)任實(shí)際上采用“違法”歸責(zé)原則。這種觀點(diǎn)在上個世紀(jì)90年代產(chǎn)生了廣泛的影響，至今仍未得到反思與檢討。參見羅豪才、袁曙宏：《論我國國家賠償?shù)脑瓌t》，《中國法學(xué)》1992年第2期；肖峋：《論國家賠償立法的幾個基本觀點(diǎn)》，《中國法學(xué)》1994年第4期。
來源：《行政法學(xué)研究》，2011年第1期
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