專利制度的根本目的是為了保護專利權人的合法利益，激勵創造發明，同時在此基礎上通過公開專利技術方案促進技術的進步和創新。然而現實生活中各種各樣的專利侵權行為導致了這些目的無法很好的實現。
我國對發明和實用新型專利保護的范圍采用折中原則，即權利要求保護范圍既不能被解釋為僅由權利要求的嚴格字面含義所限定，而說明書及附圖僅用于解釋權利要求中的含糊不清之處；也不能解釋為權利要求只是確定了一個總的發明核心，僅具有指導作用，保護范圍為所屬領域的普通技術人員通過閱讀說明書及附圖后所能理解的專利權人所期望的保護范圍。法院應當從介于上述兩種極端解釋之間的中間立場出發，使對權利要求的解釋既能夠為專利權人提供公平的保護，又不會妨礙到公眾利益的實現。折中原則的確立具有很重要的現實意義，它為等同侵權判定提供了很好的理論基礎，使等同原則的發展有了生根、發芽、結果的土壤。
一、 等同原則在司法實踐中適用的必要性
等同原則，是指被控侵權物（產品或方法）中有一個或者一個以上技術特征經與專利獨立權利要求保護的技術特征相比，從字面上看不相同，但經過分析可以認定兩者是相等同的技術特征。這種情況下，應當認定被控侵權物（產品或方法）落入了專利權的保護范圍。[1]
侵犯專利權的行為在早期表現為相同侵權，即從字面上分析比較就可以認定被控物的技術特征與專利的必要特征相同。在實踐過程中，相同侵權的情況是比較少見的，大多數情況下，侵權行為人只是將專利權利要求中的某個或某幾個技術特征進行替換，而這種替換對于一名普通的技術人員來講是非常容易聯想到的。換句話說，行為人利用一些非本質的變化來達到逃避相同侵權的目的。如果對于這種情況不加以制止的話，勢必會損害專利權人的權利，影響到專利權人發明創造的積極性。因此，人們在司法實踐中創造出等同理論。盡管在早期對于此理論的叫法不同，比如在英國叫做“發明精髓原則”，在德國叫做“總的發明構思”，在美國則稱作“等同原則”，但是它們出現的目的就是要彌補相同侵權理論的不足，抑止等同侵權行為的發生，為科學地確定專利權的保護范圍，為公正地調整專利權人與第三人之間地合法利益，提供一種行之有效的方法。
等同原則最早是從美國司法實踐中提出的。1853年winans v. Denmead 案，1950年Graver Tank & Mfg Co. v. Linde Air Products Co.案，1983年Hughes Aircraft company v. United States案，1997年Hilton Davis Chemical Co. v.Warner - Jenkinson案。見證了等同原則在美國的曲折發展過程，是四個具有里程碑意義的經典案例。為世界其他各國特別是我國適用等同原則解決司法實踐中遇到的各種問題提供了重大的借鑒意義。
二、 等同原則在我國司法實踐中適用
（一）一般概況
在我國，隨著科學技術的不斷發展，發明和實用新型專利侵權糾紛中，涉及等同侵權的案件比重越來越大。我國屬于大陸法系的國家，不同于英美等國的普通法系可以由法官造法。但是，我國適用等同原則判定專利侵權卻是早于立法而從司法實踐中確立起來。這一方面說明了我國在等同原則立法方面的滯后性，另一方面也表明等同原則在專利侵權判定中的重要性和引入的必要性。較為典型的等同侵權案例有：1990年中國科學院物理研究所訴某儀器廠“高靈敏快響應的量熱式脈沖激光探測器”實用新型專利侵權案，法院認為用加粗電阻絲的辦法代替變壓器是本行業技術人員經常使用的一種方法，因此是一種顯而易見的等同物的代換。某儀器廠行為構成侵權。[2]以及后來的地方國營浙江慈溪密封材料廠與蕭山市密封件廠發明專利侵權案、深圳創格科技實業有限公司和馬希光訴美國康柏電腦公司專利侵權糾紛案、“混凝土薄壁筒體構件”專利侵權糾紛案等等。
但是，直到2001年6月最高人民法院公布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第17條才第一次以司法解釋的形式將等同原則明確為專利侵權判定的一項司法原則。該司法解釋規定：“ 專利法第五十六條第一款所稱的‘發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求’，是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征�！� 另外，等同原則中視為“等同”的技術特征，應當指專利獨立權利要求中各技術特征，即被認為是等同物的技術特征可能是專利權利要求中的區別技術特征，也可能是前序部分的公知技術特征。因為它們都是為完成發明目的而必不可少的技術特征。對此在最高法院司法解釋最初的稿子中曾有表述，即“等同特征不應當屬于發明創造發明點的技術特征。發明點的技術特征是指導致該發明創造區別于現有技術并使其具有創造性的技術特征”。這種規定似有不妥，因此在正式稿中已被刪除了。[3]
目前，我國司法實踐中對適用等同原則適用主要有兩個標準，即1.客觀方面：被控侵權物中的技術特征與專利權利要求中的相應技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，產生了基本相同的效果；2.主觀方面：對該專利所屬領域普通技術人員來說，通過閱讀專利權利要求和說明書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征。2001年9月北京市高級人民法院發布的《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中對等同原則的適用也采用了這樣的標準。該意見第34條指出：“等同特征又稱等同物。被控侵權物（產品或方法）中，同時滿足以下兩個條件的技術特征，是專利權利要求中相應技術特征的等同物：（1）被控侵權物中的技術特征與專利權利要求中的相應技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，產生了基本相同的效果；（2）對該專利所屬領域普通技術人員來說，通過閱讀專利權利要求和說明書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征�！盵4]
不過，僅僅一條司法解釋很難概括指導等同侵權的所有復雜情況。另外，等同侵權判定中還有很多問題仍存在較大的爭論。為此，最高人民法院專門成立了課題組，立項研究專利侵權判定標準，其中，較多涉及等同原則的有關問題。但由于該課題涉及問題廣，專業性較強，雖然在2003年已有草擬的初稿，且在2003年11月召開的全國法院專利審判工作座談會上對這一初稿作了廣泛的討論，但至今尚未正式出臺。
（二）對等同原則適用中幾個相關問題的共識
在二十多年的專利審判實踐中，我國法院在適用等同原則過程中對一些與等同原則相關的問題逐漸有了一致的看法，對于這些問題的明確，無疑是我國法院審理等同侵權案件經驗的總結，這些問題主要有：
1.在確定專利權保護范圍時，應以權利要求書中的內容為準，說明書和附圖用于解釋權利要求，說明書和附圖只有在權利要求記載的內容不清楚時，才能用來澄清不清楚的地方，并不能用來限制權利要求書中已經明確無誤記載的權利要求的范圍。
2.進行侵權判定，應當以專利權利要求中記載的技術方案的全部必要技術特征與被控侵權物（產品或方法）的全部技術特征逐一進行對應比較。
3.等同侵權的成立，需要同時滿足以下兩個條件：（1）客觀要件：被控侵權物中的技術特征與專利權利要求中的相應技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，產生了基本相同的效果；（2）主觀要件：對該專利所屬領域普通技術人員來說，通過閱讀專利權利要求和說明書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征。
4.對于“所屬技術領域普通技術人員”這一術語，其定義是十分明確的�！秾彶橹改稀范x“所屬技術領域普通技術人員”是一種假想的人，“他知曉發明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同”。[5]因此，普遍一致的看法認為“所屬技術領域普通技術人員”并不是一類具體的人，而是為了判定等同侵權的需要而抽象出來的一種人，更確切的說它是一個因時而異的標準，它給了法官一個尺度，即判定等同侵權應當以這樣一種人的標準判定而不應當以技術水平高于或者低于此類人的技術人員的標準來判定。但是，“所屬技術領域普通技術人員”的標準在不同領域，不同時間會不斷變化，這就需要法官在具體案件中具體分析，正確的分析案件所涉及的技術特征，合理的看待鑒定機構的鑒定結論，作出準確的判斷。
5.等同原則適用的時間界限。即在什么時期存在的技術手段或工具、設備等才能構成等同手段或等同物。日本的學術界的多數意見曾經是所謂申請時說，但1998年2月24日的最高裁判所的判決采用了侵害時說。美國的判決及世界知識產權組織的專利協調協定第21條也都采用的是侵權時說。以侵權日為基準日，對專利權人最為有利，也最容易操作。在我國，比較典型的是1996年10月審結的電腦電療儀專利侵權案的判決。認為等同原則適用的時間界限應該在侵權日。
6.認為禁止反悔原則、自由公知技術抗辯原則等是對等同原則適用的限制，以防止專利權人任意擴大自己的權利范圍，保護社會公共利益不受侵犯。
三、完善我國司法實踐中等同原則適用的思考
（一）完善我國等同原則適用的立法保障
我國自1985年4月1日起實行專利制度，專利審判工作已經經過了二十多年。在大量的發明和實用新型專利侵權糾紛案件的處理中，其中涉及等同性范疇侵權的案件占有相當的比重，但是各地法院在對等同侵權認定原則的掌握以及是否等同的判定方法方面仍然存在著寬嚴不一的情況，因而有必要盡早加以統一。
前已論述，我國在等同原則適用的立法方面相對滯后。這是造成審判標準不統一的重要原因。盡快制定頒布統一的、權威性的司法解釋或判例，對等同原則的內涵、應用條件、方式、標準、使用及限制條件作出明確、具體的規定，使司法實踐中有明確的依據，防止等同原則被濫用。[6]
在立法中應著重對以下問題進行明確：
1.對等同侵權的標準進行詳細規定。雖然司法解釋確立了等同原則的適用，但是我們可以看到這個標準是相當概括和抽象的，這就給法官的具體適用帶來了困難。所以，應當對該標準進行進一步的解釋，參考國內外立法，特別是美國等發達國家在等同原則上的態度，從而能夠使我國等同原則的立法具有可操作性。
2.明確法官和鑒定人員在等同侵權判定中的不同作用。這個問題，也是在實務過程中容易混淆的問題。很多法官由于自身的專業技術水平不高，在遇到等同侵權的案件時往往把它全部推到鑒定人員手中，由鑒定人員來判定是否構成等同侵權。但是，鑒定人員只是技術人員，不是法官，不能代替法官判案。立法者應該意識到這類問題的普遍性和嚴重性，在立法中明確兩者之間的關系和地位，以及兩者的不同作用，對于違反者要規定相應的處罰措施。
3.明確幾種特殊發明中等同原則的適用問題�，F在在學界，對于幾種特殊的發明是否應當適用等同原則有爭論。在司法實踐中，當然也是比較混亂。所以對此問題，立法者應當盡早出臺相關規定，明確幾種特殊發明中等同原則適用問題，包括是否適用，適用的標準，寬嚴度的掌握等等。
4.明確“捐獻規則”對等同原則的限制問題。“捐獻規則”是美國等同侵權訴訟中一種限制等同原則適用的規則。美國在這方面已經有了相關的案例，并且明確了“捐獻規則”是對等同原則適用的排除。我國在此問題上還沒有相關案例，但是，立法還是要防患于未然。隨著社會的進步，這些問題遲早會出現。對于“捐獻規則”在什么條件下適用，判斷起來也是非常棘手的，特別是在權利要求不明確，說明書用來解釋權利要求的時候，法官判斷起來就更加困難了。所以，這些問題都應該在今后的等同原則立法中予以甚重考慮。
（二）完善我國等同原則適用的司法保障
1.法院審判體制
我國有50多個中級人民法院有權作為一審法院管轄專利侵權案件，專利侵權案件的終審法院則有30多個。因此，在我國的專利審判實踐中，有些事實和證據完全相同的案件在適用等同原則的過程中，不同的法院，不同的法官會作出不同的判決。這樣使得等同原則的適用標準成了虛無飄渺的空中樓閣。
在美國，1982年成立了聯邦巡回上訴法院，作為所有專利侵權案件的二審法院，實現了專利侵權判斷標準的統一性和侵權判決與無效判決的統一性。在德國，專利侵權案件與其他民事案件一樣，實現“三審終審制”，專利侵權案件的終審和對聯邦專利法院關于無效案件的判決的上訴都在聯邦最高法院，實現了專利侵權判斷標準的統一性和侵權判決與無效判決的統一性。[7]
所以要維護等同原則適用標準的統一，首先在法院審判體制上應該做到統一。在我國可以考慮建立相應的專利法院，專門審理專利方面的案件并且終審法院為同一個法院�；蛘呖梢詫⒆罡叻ㄔ鹤鳛閷＠麑徟械慕K審法院，這樣有利于使等同侵權的適用標準在更大程度上予以統一。
2.法官自身的素質
審理等同侵權的案件有時候是非常復雜的，對法官自身的素質要求很高。法條的規定是死的，而它背后透露出來的原理是活的。在沒有相關法律規定的情況下，就要靠法官依據其經驗和水平來找到相應的原理審判。尤其是在我國關于等同原則的規定如此概括如此不詳細的情況之下，法官的自由裁量權發揮了更大的作用，法官只有在準確的掌握了等同原則的內涵和精神之后才可以準確的對案件下結論。這就需要法官不斷學習和摸索，總結經驗。
另外，審理專利案件要涉及到不同的專利技術，法官應該對這些技術有所了解。特別是要吸收具有理工科專業背景的法官參與到等同侵權的專利案件審判中來。法院可以將專利法官和受理的專利案件分成不同的類別，由技術背景與某個專利案件最相近的法官來審理。同時，還可以適當吸收專家陪審員一同審理。
3.法官審理等同侵權的合理步驟
法官在適用等同原則判定專利侵權時應該遵循一定的步驟，否則就很容易使該原則濫用，得出錯誤的結論，科學的步驟可以將失誤的幾率降低。筆者認為至少應按以下步驟來適用：
（1）由當事人提出等同侵權而非法院提出。等同原則作為原告起訴侵權的主要理由應當由原告自己提出。法院作為一個中立的角色，不可以也不應該參與到任何一方的訴訟中。如果原告只是提出相同侵權，法院只應按照相同侵權的判定標準去審理，而不應當幫助原告提出等同侵權，并積極組織鑒定機構進行等同技術的判斷。
（2）歸納被控侵權物的技術特征。被控侵權物的技術特征是比較對象之一，所以要正確地歸納出被控侵權物的技術特征。而不應該拿被控侵權物的整體進行比較。
（3）比較被控侵權物的技術特征與公知技術是否相同或等同。如果相同或等同，可以適用自由公知技術抗辯原則來排斥等同原則的適用。當然，自由公知技術抗辯原則由被告提出。
（4）正確選定比較對象。這是適用等同原則的前提，比較對象選定錯誤則結論就不準確。正確的比較對象是專利權利要求中記載的技術方案的全部必要技術特征與被控侵權物（產品或方法）的全部技術特征逐一進行對應比較。同時，這一步可以適用多余指定原則，將權利要求中的非必要技術特征略去。
（5）禁止反悔原則優先適用。禁止反悔原則應當由被告提成，并提供相應證據。禁止反悔原則排斥等同原則的適用。
（6）適用等同原則判定是否侵權。這時候，才可以適用等同原則。由法官判定是否構成等同侵權。當然在這個過程中要協調好法官與技術鑒定人員的關系和作用，防止法官審判權的架空。
等同原則是專利侵權判定中的一個永恒的話題，如何適用等同原則，一直是專利侵權判定中的難點。即使在專利保護制度非常發達的美國，對此問題的很多方面，司法界也沒有達成共識。我國實施專利法也就20多年的時間，而歐美國家實施專利制度已經有幾百年的歷史，我國在進行專利侵權判定時，很多都是借鑒歐美國家的經驗，尤其是美國的經驗。但是，只要我們能夠虛心學習，不斷總結創新，可以肯定的是隨著科技的不斷發展，法律文化的不斷提升，等同原則在我國專利侵權判定中的所遇到的各種問題也將會被最終解決。
[1]皮苓菲：《專利侵權中等同原則的適用及其限制》，http://www.courtwind.org/xsyd/fxyj_view.asp?id=372 ，2006年3月22日檢索。
[2]鄭成思主編;《知識產權案例評析》，法律出版社，1994年5月版，第174頁。
[3]程永順：“專利侵權判定中幾個主要原則的運用”，載程永順主編《專利侵權判定實務》，2002年3月第1版，第52頁。
[4]北京市高級人民法院2001年9月29日發布的《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》。
[5] 《審查指南》，第二部分第四章第37－38頁。
[6]劉繼祥：《試論專利侵權訴訟中等同原則的適用》，載《專利侵權判定實務》，法律出版社，2002年3月版，第88頁。
[7]劉繼祥：《試論專利侵權訴訟中等同原則的適用》，載《專利侵權判定實務》，法律出版社，2002年3月版，第88頁。
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