作為專利侵權訴訟中的被告，其主要的工作就是通過程序、證據、實體的有效抗辯，對抗原告的專利侵權指控，達到不侵權的目的，這是被告在此類訴訟中應當始終貫穿的主線。以下，筆者通過三個方面重點闡述被告在應對專利侵權訴訟時的思路與策略。
一、 程序抗辯
在民事訴訟中，程序問題是首先要重視的問題，沒有程序的合法公正就很難產生實體的合法公正。在專利侵權訴訟中，涉及到的程序問題主要有：
1． 管轄權異議
專利侵權訴訟的管轄法院一般是侵權行為地和被告住所地，但有時原告為方便訴訟，會選擇有利于自己的法院管轄，甚至設置種種條件規避法院管轄，比如將本不構成專利侵權的被告作為共同被告，惡意規避管轄。此時，被告方應及時提出管轄權異議，要求將案件移送至有管轄權的法院管轄。
2． 法官回避
我國《民事訴訟法》第四十五條規定：“審判人員有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：（一）是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；（二）與本案有利害關系；（三）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。前款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。”審判人員回避制度是保證案件公正審理的基礎條件之一，被告方如認為審理案件的法官有上述情形之一的，應當立即申請回避。應當明確的是，被告提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出，回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。
3． 舉證期限分配
按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，法院受理民事訴訟案件后，應當給予雙方不少于30日的舉證期限。但在司法實踐中，由于法院管理上的疏忽導致被告收到原告訴狀或證據材料時距離開庭或證據交換日不足30天，這無疑損害了被告的訴訟權利。被告方應及時與法院溝通，要求法院重新確定取證期限，便于收集證據。另外，在舉證期限內，被告提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。被告在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
4． 無效宣告請求的提出
在專利侵權訴訟中，被告方認為原告已授權專利存在不應授權的情形時，可以向國家知識產權局專利復審委員會提出無效宣告請求，如果原告專利被宣告無效或部分無效，則可以抵御原告的侵權指控。當然，被告方出于訴訟策略的考慮，即便沒有把握無效掉原告的專利，但仍提起無效宣告請求，并以此為理由要求法院中止審理，為侵權抗辯的證據收集贏得時間。
5． 中止審理
中止審理多數情況下與專利權屬之爭或者無效宣告請求聯系在一起。被告或者案外人提出專利權屬之爭后，由于權屬尚未確定，審理侵權案件要以權屬明確為基礎，則法院會中止侵權案件的審理。另外，如果被告已就涉案專利提出無效宣告請求，并書面向法院申請中止審理，法院審查后也可以中止侵權案件審理。案件的中止審理一方面為被告侵權抗辯贏得了準備時間，另一方面會給原告方以壓力，迫使原告降低侵權指控的期望值，為達成和解創造有利條件。
二、 證據抗辯
證據抗辯主要是通過對原告提交的證據進行審查，找出其中的矛盾、瑕疵之處，利用證據規定，對抗原告的侵權指控。運用證據抗辯應當注意以下幾個問題：
1．權利證據的形式有效性
專利侵權訴訟中，原告的權利證據包括：專利授權證書、專利登記薄副本、專利年費繳納收據、專利權評價報告、專利轉讓合同、專利實施許可合同等。被告應仔細審查這些證據的有效性與否，必要時應親自查詢原告專利目前的法律狀態。
2．侵權證據能否反映侵權事實
專利侵權判定的基本原則是“全面覆蓋原則”，即被控侵權物的技術特征是否完全覆蓋原告專利權利要求中的必要技術特征。此時，對被控侵權物與專利權利要求之間的技術特征比對就顯得尤為重要。司法實踐中，原告向法庭提交的侵權證據，往往是一些照片或圖片而非侵權物實體。被告要特別注意原告的這些證據能否反映被控侵權物的實際技術特征，對于無法正確客觀反映實際技術特征的侵權證據，應當不予認可。
3．損害賠償證據是否足以支持訴訟請求
知識產權侵權案件中的損害賠償計算一直是困擾司法界和學術界的難題，在最高人民法院尚無細化的賠償計算標準的情況下，原告提出的損害賠償證據往往無法支持其主張的訴訟請求。被告應結合現有的法律規定及原告提交的證據，重點闡述理由，盡可能使法院不支持原告提出的損害賠償請求。另外，被告還要結合自身提交的證據，向法庭說明能夠減輕侵權責任的情節，以使法院在適用法定賠償標準時降低被告的賠償數額。
三、 實體抗辯
所謂實體抗辯，主要是指運用實體法律中的不侵權或不視為侵權的規定，對抗原告的侵權指控。在專利侵權訴訟中，實體抗辯是非常重要的抗辯方式，也是最難操作的抗辯模式，它涉及到法律問題和技術問題，需要認真對待。常用的實體抗辯模式有：
1． 技術特征不相同抗辯
前已介紹，專利侵權判定的基本原則是“全面覆蓋原則”，如果被控侵權物的技術特征并未覆蓋權利要求的必要技術特征，說明被控侵權物的技術方案與專利保護范圍并不相同，也就不構成侵權。不相同抗辯是被告在專利侵權訴訟中應當首要考慮的抗辯方式。
2． 技術特征不等同抗辯
司法實踐中，相同侵權的情況并不多見，大多數侵權行為涉及等同侵權判定。所謂等同，是指技術特征的等同，而非技術方案的等同。所謂等同技術特征，是指與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。
3． 現有技術抗辯
在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術。采用現有技術抗辯，被告方應提供證明被控侵權人實施的技術方案屬于現有技術的證據。
4． 先用權抗辯
如被告在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。對于“已經作好制造、使用的必要準備”，可以通過以下兩個方面來理解：（一）已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件；（二）已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。所謂“原有范圍”，包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。
采用先用權抗辯需要注意的是：被告以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，人民法院不予支持。另外，先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內繼續實施的，人民法院不予支持，但該技術或設計與原有企業一并轉讓或者承繼的除外。
5． 專利權用盡抗辯
專利權用盡抗辯是指，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。
6． 特定用途抗辯
特定用途抗辯是專利法中規定了不視為侵犯專利權的三種情況，該三種情況使用專利的行為均是為特定用途而使用，被告不應承擔任何責任。專利法規定的特定用途主要是指：
（1）臨時過境
臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。
（2）專為科學研究和實驗而使用有關專利的，不視為侵犯專利權。
（3）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。
7． 免賠抗辯
如果被告是為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。這種抗辯方式主要用于被告是使用者或銷售者的情況下，且被告應提供證據證明產品的合法來源。但需注意的是，盡管此時被告不承擔賠償責任，但仍然要承擔其他民事責任，比如停止侵權等。
總之，在專利侵權訴訟中，被告可以綜合運用以上多種抗辯模式，對抗原告的專利侵權指控，當然，綜合運用以上抗辯模式是建立在對案件事實問題（包括技術問題）和法律問題均了如指掌的前提下進行的。
王小兵
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