依法應當招拍掛的土地，被他人以協議方式買走之后
——已取得征地批復卻得不到土地，某民營加油站狀告北京市國土資源局
[案情簡介]
2000年，北京某民營加油站經過考察論證，決定在北京市朝陽區雙橋東路南側，塔營東路東側，小寺村南路北側建加油站一座。經與土地所有權人管莊鄉塔營村委會、管莊鄉人民政府協商，并報經北京市發改委、國土、規劃、環保、消防等有關部門批準，某民營加油站先后取北京市發展計劃委員會《加油站項目的批復》，北京市規劃委員會《規劃意見書》。2004年12月，北京市人民政府作出“京政地［2004］第251號”《城市分批次建設用地的批復》，批復文件明確：朝陽區管莊鄉塔營村4.73畝土地由某民營加油站實施龍禹加油站工程用地的土地征收和市政基礎建設，工作完成后，作為經營性用地進入土地市場公開交易。
取得以上批復后，某民營加油站多次到有關部門要求辦理用地和規劃手續，但被告知材料已備案存檔，有消息會通知。2008年，某民營加油站發現該土地已被他人用于商品房開發。2009年，某民營加油站通過向市政府相關部門申請信息公開獲悉：市政府批復用于加油站建設的4.73畝土地，于2005年8月，被北京市國土資源局以協議方式出讓予北京市XX房地產開發公司用于商品房開發建設，協議的土地價格等于北京市2002年頒布的基準地價。
某民營加油站辛苦忙活了四年，在取得北京市政府同意建設加油站的征地批復，并要求經營性用地進入土地市場公開交易的情況下，土地卻被半路殺出的“程咬金”以協議方式，秘密買走。其不服，先后向住房和城鄉建設部、國土資源部、北京市人民政府申請行政復議，但均未得到解決，2009年9月，某民營加油站以北京市國土資源局以協議方式出讓土地違法，且侵害自己公平競爭權為由，向朝陽區人民法院提起訴訟，狀告北京市國土資源局行政行為違法。
[案件爭議焦點]
一、北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為是否違法？
二、某加油站是否具有訴權？
三、某加油站要求確認“北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為”是否為具體行政行為？
筆者認為，北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為違反了土地交易法律法規，且侵害了某加油站的知情權、公平競爭權，其行為符合具體行政行為的要件，具有可訴性，具體理由如下：
一、北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為違法。
《城市房地產管理法》第12條規定，商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。2002年，國土部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第4條規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。2005年，《北京市出讓國有土地使用權招標拍賣掛牌辦法》第七條 商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地應當以招標，拍賣或者掛牌方式出讓。“京政辦發[2002]33號”、“京政辦發[2004]4號”、“京政辦發[2004]48號”、“京國土出[2004]458號”文件均規定，完成前期開發的土地，在達到本通知規定的入市交易條件后，由原建設單位向市國土局提出入市交易的申請。
根據以上法律法規、規章及規范性文件的規定，北京市人民政府批復予某加油站用于加油站建設的4.73畝土地，作為經營性用地，必須以招拍掛的方式進入土地市場公開交易。事實上，某加油站取得的“京政地[2004]251號”《征地批復》也載明：朝陽區管莊鄉塔營村4.73畝土地由某民營加油站實施龍禹加油站工程用地的土地征收和市政基礎建設，工作完成后，作為經營性用地進入土地市場公開交易。因此，北京市國土資源局以協議方式出讓涉案土地的行為不具有合法性。
二、某加油站作為征地批復確定的建設方，對北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為具有訴權。
根據土地管理法的規定，組織實施征收土地的機關應當為縣級人民政府，但在非政府用地過程中，實施征地的工作一般由征地單位進行。本案中，某加油站為了取得涉案4.73畝土地的建設用地使用權，從2000年開始，開始與土地所有權人、使用權人，鄉級人民政府等簽訂征地補償協議，編制“一書四方案”，向計劃、規劃，設計，消防，環保等部門報送文件，取得立項，規劃，環保等許可，并支付和交納各種費用，最終取得“京政地[2004]251號”征地批復。該批復明確指出涉案土地由某加油站完成基礎工程建設，前期工作完成后申請進入市場公開交易。某加油站通過自己的行為及政府的許可，其已取得涉案土地進入市場后的交易權。
根據經營性用地招標、拍賣、掛牌的規定，國土資源管理部門在經營性用地進入市場公開交易時，應當采取招標、拍賣、掛牌的方式進行。招標、拍賣、掛牌最主要的特征在于公開、公平、公正，通過廣而告之的方式，讓眾多有意向的競標人、應受人參與。某加油站始終未放棄參與競買涉案土地的權利，但其始終未得到國土資源管理部門要求其參與招拍掛的通知，也未看到涉案土地上市公開交易的公告。前已述及，涉案土地系經營性用地，一旦出讓，應當采取招拍掛的方式，而一旦采取公開方式，某加油站便會積極競買，而國土資源管理部門卻違法采取了協議的方式，協議的相對性，秘密性，必須導致某加油站參與競買的權利、公平競爭的權利被剝奪。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第十三條第（一）款規定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的。北京市國土資源局以協議方式出讓土地的行為因侵害了某加油站公平競爭權，該行為與某加油站具有利害關系，符合《行政訴訟法》原告訴權的規定。
三、北京市國土資源局以協議方式出讓涉案土地的行為屬于具體行政行為，具有可訴性。
通說認為，具體行政行為是國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權行為。
根據相關法律規定，土地出讓的方式有招標、拍賣、掛牌和協議四種。對于涉案的4.73畝土地出讓采取何種方式？如果采取協議方式，協議的相對人是誰？均屬于國土資源管理部門依職權依照法定程序作出的行政管理行為。該行為系國土資源管理部門在法定職權范圍內，依照法律規定，針對特定的人和特定的事項，對外部產生法律效力的法律行為，完全符合具體行政行為的四個構成要件，依照行政訴訟法的規定，屬于具體行政行為，具有可訴性。
[案件處理結果]
朝陽區人民法院受理該案后，先后組織雙方進行調解，以北京市國土資源管理部門出面協調的方式，由朝陽區X鄉人民政府給予某加油站40萬元的經濟補償，某加油站申請撤回起訴結案。 作者 鄒伙發
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