未經承包權人同意，將承包地收回出租予政府用于體育公園建設，構成侵權
案情簡介：
常某系北京市延慶縣石河營村的農民，1998年常某所在村開展土地統一發包工作，常某一家根據土地承包方案（人均耕地1.2畝，園地0.8畝）取得位于本村南園子，面積2畝的土地承包經營權。但由于村內土地承包管理的混亂，村委會并未依法與村民簽訂書面土地承包合同，只是將所分配的土地實際交付承包人耕種。
1999年5月，常某經村委會、延慶鎮人民政府批準在承包的土地上進行生豬養殖至2008年11月。
2006年3月，由于延慶縣市政管理委員會欲將包括常某承包土地在內的387畝土地用于體育公園建設（未辦理用地規劃、立項審批、征地許可等手續）。石河營村召開村兩委和村民會議，到會的代表11人，根據《會議記錄》，會議形成決議：同意將南園子387畝土地出租與延慶縣市政市容管理委員會實施體育公園建設，租賃期限30年，租金為：每畝每年1500元。該《會議記錄》僅有11名代表的簽到記錄，在決議部分沒有村兩委成員和村民代表的簽字。2006年4月，石河營村委會就以上內容與市政市容管理委員會簽訂《租地協議書》。石河營村委會為履行《租地協議書》，以土地流轉為名，通過確權確利的方式，將村民承包土地收回。但常某由于生豬養殖投入巨大，且正處于投資回報期，不愿意將承包的土地交回，成為全村唯一一戶沒有與村委會簽訂《土地確權確利協議書》的農戶。
2008年6月，急欲實施體育公園建設的市政市容管理委員會與常某協商拆除養殖設施未成。
2008年11月，延慶縣城市管理監察大隊以常某建造的養殖設施違反規劃管理規定，將常某生豬養殖場強行拆毀。常某不服，向法院提起訴訟要求撤銷城管的強制拆除決定書，北京市第一中級人民法院主持調解，給予常某地上物及經營損失補償。
2009年11月，常某以石河營村委會和市政市容管理委員會侵害其土地承包經營權為由提起訴訟，要求移除種植于其承包土地上的草皮和樹木，恢復土地原狀。
此案的處理意見存在以下觀點：
一、常某未與所在村集體經濟組織簽訂書面土地承包合同，其土地承包經營權期限無法確定；其所在村委會已召開村民代表會議，將村民承包土地收回，統一流轉予市政管委會，因此常某的訴訟請求不能支持
二、常某雖未與所在村集體經濟組織簽訂書面土地承包合同，但其通過統一發包方式取得土地承包經營期限，其經營期限系法定的，不需要約定；村民代表會議無權表決將村民承包的耕地流轉予市政管理委員會用于非農建設；土地流轉應當遵循自愿原則，常某不同意流轉，則其享受繼續承包土地的權利，村委會和市政管理委員會的行為構成共同侵權。
筆者同意第二種觀點，具體理由如下：
一、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包經營權，雙方雖未簽訂書面土地承包合同，但常某對涉案土地依法具有三十年的土地承包經營權。
1、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包經營權。
1998年，常某所在村組織土地統一發包，根據統一土地發包方案，村里將所有耕地和園地分到每一戶農戶,常某取得耕地1.2畝，園地0.8畝,合計2畝。
《農村土地承包法》規定，農村土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種方式。家庭承包。家庭承包是指集體經濟組織按照公平分配、人人有份的原則，統一將耕地、林地、草地承包給本集體經濟組織農戶和一種承包方式。其特點是：村內集體組織成員間統一發包，平均分配，人人有份，具有福利和社會保障功能，對象為耕地、林地和草地。常某承包的涉案土地符合家庭承包所有特征，在庭審中村委會明確認可，常某系以家庭承包方式取得土地承包經營權。
2、所在村集體經濟組織未與常某簽訂書面土地承包合同，不影響常某取得涉案土地承包經營權。
《農村土地承包法》第21條規定，發包方應當與承包方簽訂書面土地承包合同，因此土地承包屬于要式合同。本案中，發包方未與常某簽訂書面土地承包合同，是否導致合同無效？筆者認為，《農村土地承包法》第21條的規定，屬于倡導性規定，不應作為合同無效的法律依據。《合同法》第36條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。發包方已將涉案土地交付予常某承包，案發時常某已連續耕種近十年�！掇r村土地承包法》第22條規定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。 因此，常某自1998年起便依法取得涉案土地的承包經營權是勿庸置疑的。
3、常某取得涉案土地承包經營權期限至少為三十年。
建國以來，我國土地政策經歷了農民土地所有制和土地集體所有制三個大的階段：建國伊始土地改革運動，實行“耕者有其田”，確立了農民土地所有制；1953年初級合作社運動，農民土地入股進行集體經營，1956年上升到高級合作社，取消土地入股分紅，農民土地所有權被收回。
1983年1月，中共中央關于《當前農村 經濟政策的若干問題》出臺，第一輪土地承包在全國農村全面展開。1993年，《中共中央、國務院關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》第1條：為了穩定土地承包關系，鼓勵農民增加投入，提高土地的生產率，在原定的耕地承包期到期之后，再延長三十年不變。1997年8月中共中央辦公廳、國務院辦公廳發出《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》（中辦發［1997］16號）：土地承包期再延長30年不變，營造林地和“四荒”地治理等開發性生產的承包期可以更長；在第一輪土地承包到期后，土地承包期再延長30年，指的是家庭土地承包經營的期限。1998年。常某所在村根據黨和國家土地承包政策，開展第二輪土地承包，家庭承包耕地期限依法不得少于30年。2002年，《中華人民共和國農村土地承包法》第1條、第4條、第20條，《土地管理法》第14條規定：為賦予農民長期而有保障的土地使用權制定本法，國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。耕地的承包期為三十年。2005年7月最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定，承包合同約定或者土地承包經營權證等證書記載的承包期限短于農村土地承包法規定的期限，承包方請求延長的，應予支持。2007年，《中華人民共和國物權法》第126條也作了同樣規定。 以上政策、法律法規對農戶承包耕地的期限必須達到30年作了強制性規定，因此無論常某與所在村集體經濟組織是否約定承包的期限，雙方都應當遵守黨和國家政策，法律法規強制性規定。
二、常某所在村委會在未經常某同意的情況下，將涉案土地收回并流轉予市政管委會用于體育公園建設，嚴重違反法律規定，構成典型的侵權。
1、常某所在村民代表會議沒有形成同意將耕地流轉予市政管委會用于體育公園建設的決議，即使形成決議且被村民代表討論通過，該決議也不具有任何法律效力。
常某所在村委會在庭審中出具的《村民代表會議記錄》決議部分沒有村民代表的簽字。村民代表只在《簽到表》上簽字，該簽字只能表明11名代表參加過會議，而不能說明村民代表已形成決議并討論通過。退一步說，即使該決議已被通過，該決議因違反《村民委員會組織法》第19條，《土地管理法》第15條第2款，43條，44條，《農村土地承包法》第8條，關于涉及村內重大事項必須由村民會議討論決定，耕地未經依法批準不得用于非農建設的規定，屬于無效的會議決議。
2、常某對涉案土地的承包經營權受法律保護，任何未經常某許可侵占涉案土地的行為均構成侵權。
常某所在村委會辯稱，包括涉案土地在內的380多畝耕地已通過村民代表會議討論通過，同意流轉予市政管委會用于體育公園建設，因此常某與其他村民一樣喪失了土地承包經營權。
《物權法》第129條、130條、131條，《土地承包法》第9條、10條、26條、27條、33條，國家保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。土地經營權的流轉應當遵循依法、自愿、有償的原則。常某所在村委會未依法收回常某承包的土地，常某也未與任何人簽訂過同意流轉的協議。因此，村委會的辯解是沒有任何事實和法律依據的。
綜上所述，常某所在村委會將涉案土地出租予市政管理委員會用于體育公園建設構成對常某土地承包經營權的侵犯，依法應承擔侵害責任。 作者鄒伙發 張賽男
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