關于網絡著作權糾紛侵權認定的探討
——“網絡著作權糾紛法律適用問題”研討會綜述
編者按：為配合最高人民法院發起的知識產權司法保護月活動，上海市第一中級人民法院召開了“網絡著作權糾紛法律適用問題”專題研討會。來自上海高校和實務界的專家、學者及法官圍繞網絡著作權糾紛侵權認定中的兩個爭議問題進行了深入研討，代表們結合司法實踐，從理論基礎、案件處理、制度設計等層面提出了很多建設性的觀點和建議。
一、“通過計算機網絡定時傳播作品”的權利屬性與侵權判定
在近來的網絡著作權糾紛中，出現了被告“通過計算機網絡定時播放他人作品”而引發的新類型侵權糾紛。這種行為的特點在于，網絡用戶只能定時收看影視作品，而不能在其選定的時間進行觀看，也不能通過其他方式影響播放進程。由于我國著作權法上廣播權的內涵和外延嚴守了《伯爾尼公約》的傳統，而信息網絡傳播權的定義又照搬了《世界知識產權組織版權條約》中向公眾傳播權中的半段內容（只控制“交互性”傳播行為），造成了“通過計算機網絡定時播放作品”的行為落入了一個現有權利規定的空白地帶，如何進行侵權判定和法律適用，成為了一個亟待解決的現實問題。與會代表對此意見不一，提出了如下觀點：
（一）類推適用廣播權之規定
上海市第一中級人民法院知識產權庭副庭長劉軍華認為，對這類新類型案件進行侵權判定的首要問題在于確定“通過計算機網絡定時播放作品”的權利屬性。考慮到這一行為的性質與廣播并無不同，依照同等事物相同對待的基本法理，兼顧網絡傳播的現狀以及未來立法發展的合理性，宜將該種權利視為廣播權。作為權利而言，只能由著作權人享有，而對于表演者、錄音錄像制作者則不應賦予，以和現在著作權法關于鄰接權的規定相一致。在現階段侵權判定的法律適用上，可以采用類推適用式的漏洞補充方法，對未經權利人許可，“通過計算機網絡定時播放他人作品”的行為，類推適用廣播權的規定。如果原告享有包括廣播權在內的權利，則可判定為侵權；如果原告僅享有信息網絡傳播權，則不應認定為侵權。但是，如果當事人在權利轉讓或者許可時，自行定義了信息網絡傳播權所包括的內容，則應當依其約定來確定權利范圍，如果權利內容包括了“通過計算機網絡定時播放作品”這樣性質的權利的話，則仍然可以判定為侵權。此外，如果原告為表演者或者錄音錄像制作者的話，則同樣也不能認定為侵權。在未來立法的調整上，可以在傳播權立法中引入向公眾傳播權的概念，而在向公眾傳播權項下，再區分廣播權和信息網絡傳播權，以廣播權控制單向的、點對多的傳播方式，以信息網絡傳播權控制雙向的、點對點的傳播方式。
復旦大學法學院教授陳乃蔚指出，從特征上看，“通過計算機網絡定時播放作品”同信息網絡傳播權和廣播權既有相似性又有本質的區別，將其歸入到兩者中的任何一類都比較困難。技術的進步要求立法層面上創造出新的權利或者對原有權利做擴大化的解釋。計算機網絡只是一種工具，是傳播的載體，對網絡引起的問題的定性不能拘泥于立法之規定，可以對廣播權做擴大解釋，將網絡定時傳播的行為納入其中。
上海知識產權研究所所長游閩鍵認為，由于“通過計算機網絡定時播放作品”是用戶無法選擇的，不符合“交互式方式”這一特征，不構成信息網絡傳播權。同時，權利經流轉之后才產生價值，權利人不可能一次性轉讓全部的權利，所以適用著作權法第十條第一款第（十七）項的兜底條款可能會造成流轉上的限制。建議對立法中的廣播權之規定進行修改。
（二）著作權中其他權利論
華東政法大學教授王遷認為，雖然立法和司法遵循技術中立原則是屬于應然主義，但是對于權利屬性的認定應該嚴格依據現行法律規定，如果現行法律的規定很明確的話，就沒有必要對法律做進一步的推理。目前我國立法中的廣播權之定義主要來自《伯爾尼公約》，該公約中賦予作者廣播權所控制的行為包括三種方式，互聯網定時播放是直接通過有線的方式進行，也不屬于先接收再播放，不能歸入廣播權范疇。另外，信息網絡傳播權本質上是一種交互式方法傳播作品，典型的特征就是點對點，而網絡定時播放的本質則是點對多，也不能歸入信息網絡傳播權的范疇。因此，在我國現有的著作權專有權利中，只有著作權法第十條第一款第（十七）項——“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底條款比較合適。
上海市浦東新區人民法院知識產權庭庭長陳惠珍認為，著作權法第十條第一款的前（十六）項均涉及到具體的權利類別，第（十七）項是兜底條款，歸入第（十七）項比較合理。如果主張人是原始權利人，將這種行為籠統定侵犯著作權不存在問題，但是在其他情形如著作權的許可使用的情形下則不適用。
（三）傳統著作權論
上海市版權局版權處副處長施世東指出，根據國家版權局的規范性文件，對于知識產權的保護應當采用一種低標準保護比較恰當，采取較為嚴格的標準進行保護將對發展中國家產生不利的影響。首先，基于立法的精神，對于信息網絡傳播權的解釋不應當擴大化，網絡上定時傳播不適用信息網絡傳播權。其次，目前發展中國家正通過外交努力抵制發達國家將廣播權新標準施加到發展中國家，歸于傳播權也不太適當。因此，應適用傳統的著作權理論并適當地做擴大解釋，播放影視作品和放映權類似，用復制權、放映權、機械表演權等來歸置是可行的。
（四）抽象著作權論
華東政法大學教授高富平認為，技術中立要求從行為本身包括行為的方式和后果來判斷是否構成侵權，而不應拘泥于是否歸入到某一類別。因此，在現行法律規定不能窮盡所有權利的情況下，建議采用抽象的做法即直接判定該行為侵犯了版權或者著作權。
二、網絡服務提供者侵權行為的認定和民事責任
網絡著作權案件已經越來越多地涉及到一些提供網絡存儲空間、搜索、鏈接或者P2P軟件的服務商是否構成幫助侵權的認定，而在這類案件中被告往往援引“安全港條款”，要求適用通知與移除規則。問題的焦點在于，對于網絡服務提供商在為網絡傳播行為提供支持時，其義務到底應該如何界定。與會代表主要圍繞以下三個問題進行了討論。
（一）服務商的義務辨析
對于網絡服務商應當承擔什么義務，與會代表達成共識。網絡服務商的行為具有主觀過錯，就有可能承擔民事責任。網絡服務商不僅在明知的情形下負有賠償責任，也要在應知其服務對象實施侵權行為時即過失情形下承擔損害賠償責任。
上海市第一中級人民法院知識產權庭胡震遠指出，基于主體地位的平等性，服務商對其服務對象在網上傳播的內容負有審查義務的觀點是缺乏法理依據的。民法上的注意義務本身是為了應對不作為侵權責任擴大的需要而產生的，因此，在司法實踐中應自覺地引入民法上的一般注意義務，以彌補網絡著作權規范的缺失。
高富平也贊成將網絡侵權置于民法的框架下來進行討論。網絡只是一個工具，網絡侵權只是渠道不同而已，網絡侵權不應被看成是一個獨立問題。在民法框架內探討網絡侵權的過錯注意義務的分析方法，也是打破一提網絡侵權就考慮網絡特殊環境的觀念。
（二）服務商注意義務的判斷標準
胡震遠指出，要確定過失侵權責任，必須明確采用何種過失標準。在確定實施幫助行為的服務商的注意程度時，可以參考一些發達國家的立法如美國立法中的“紅旗標準”，而對于是否引入這種標準，則需要綜合考慮以下幾個因素：一是需要考慮服務商的信息管理能力；二是需要考慮服務商采用的技術手段有沒有法律判斷能力。服務商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權賠償責任，服務商的注意標準應不低于重大過失的注意程度。
王遷也贊成上述觀點，同時，對于如何認定“紅旗標準”的存在，提出了自己的看法：如果網站如百度頁面中沒有任何綁定，僅僅是空白搜索，用戶若搜出侵權內容，是不能判定網絡服務商侵權的。在這種情況下，用戶自己填的、可能搜出來的是公眾領域的，網絡服務商不可能了解用戶搜索的內容，因此不能認定為“應知”。但是，如果網絡服務商對侵權的內容進行了詳細的分類，且知道信息部分內容極有可能侵犯他人著作權，則沒有盡到應有的注意義務。
劉軍華針對網絡服務商的注意義務指出，對于網絡服務商過錯的判斷，出現的爭議主要在于“過失”的認定問題。在法理上，過失的判斷標準概括來說就是“應注意、能注意而不注意”，在個案的審理中可能又需要更多考慮是否“可預見和可避免”的問題。現在被認定侵權的網絡服務商并非不能避免、不能預見侵權行為的發生。對于注意義務的標準，還是要區分一般普通人的注意義務同專業網絡服務商（比如影視網站）等經營者的注意義務，專業經營者預見可能性更大。
施世東指出，這些年來政府為促進網絡視頻企業規范化運營付出很大的努力，同時，司法訴訟的壓力也使得這些企業不斷改進經營方式。網絡上信息的海量決定了立法應當對服務商的注意義務減低。如果著作權法對權利人利益提供過度保護，則可能造成著作權人權利的濫用。同時，對于網絡著作權的侵權賠償數額的認定也不能過高，否則將可能給惡意的權利人提供一種賺錢的機會。因此，知識產權的保護應當在著作權人和網絡服務商的利益之間達到平衡。
（三）服務商注意義務的判定方法
胡震遠認為，服務商是否構成重大過失這一主觀要件，應該綜合判斷服務商的各種行為來進行客觀化的認定。法官可以著重審查以下這些因素：一是服務商促成侵權的可能程度；二是服務商的先行行為；三是侵權信息的明顯程度；四是服務商對侵權警告的反應。
游閩鍵認為，可以綜合考慮以下四個因素：一是上傳主體；二是作品的名稱；三是作品的類型；四是作品的內容。但由于網絡的虛擬性，對上傳主體、作品的名稱的真實性的甄別往往比較困難。此外，對美國的“紅旗標準”的適用也要十分謹慎，防止對網絡行業造成致命的打擊。
上海市浦東新區人民法院副院長曹潔對“明知”之判斷，提出了以下幾個標準：一是網絡服務商是否對侵權作品進行宣傳、推薦、介紹，如果存在這種情形，就可以推定是“明知”，存在較高的注意義務；二是服務商對上傳內容進行編輯，便于用戶搜索使用的，比如設置不同主題的欄目；第三是雇用專業人員對上傳內容進行過人工分類。此外，作品上傳時間、數量多少或者是否反復出現等，都可以作為認定的標準。
