按照著作權法的規定，凡未經著作權人許可，又不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即為侵犯著作權的行為。構成侵犯著作權的行為須具備兩個條件：其一，使用的作品是受著作權保護的；其二，使用行為違法。現實中，侵犯著作權的行為呈現極為復雜的形態，既包括直接侵權行為，也包括幫助、促成、唆使他人侵權的行為、或使他人直接侵權的后果得以延伸或擴大的間接侵權行為。根據傳統版權侵權的概念再結合網絡自身的屬性，不妨對網絡上版權侵權的概念做如下的界定, 即網絡上的版權侵權是指未經版權人許可 ，又無法律根據擅自上載下載在網絡之間轉載或在網絡上以其他不正當的方式行使專由版權人享有的權利的行為。任何專由版權人享有的權利若是經過版權人許可或者他的行使屬于法律規定以外的情況，則不屬于版權侵權。
（一） 將網上作品擅自下載并發表在傳統媒體上。這種行為具體指未經網絡作品權利人許可將網絡作品下載并于傳統媒體上傳播的行為。網絡作品是以數字０和１的形式存在并以網絡為載體在計算機之間流動的作品。具體可以分為兩種，一種是進入計算機網絡前存在于紙，磁帶等傳統媒體，只是通過掃描等方式轉化為計算機能識別的數字編碼，然后經由計算機的組織、加工、儲存，并在需要時把這些數字化了的信息重新以文字圖像聲音等形式表現出來，這種網絡作品稱為數字化作品。另一種則是從其被創作之時起就直接以數字的形式存在于計算機并在網絡上傳輸，之前根本沒有在傳統的載體上存在過，這種網絡作品稱為數字式作品。網絡作品只要能反映一定的思想或情感并具有獨創性，可復制性和一定的客觀表現形式則應享有版權。１９９９年４月２８日宣判的陳衛華訴成都電腦商情報社侵權案就是被告電腦商情報社在未經原告陳衛華的同意將陳衛華于1998年5月10 日以無方為筆名在其個人網頁《３Ｄ 芝麻街》上發表的《戲說 ＭＡＹＡ》一文下載，并登載于自己的報刊上，最終被法院判決為侵犯原告網絡作品版權的行為。[1]
（二）未經作者許可,擅自將傳統媒體上發表的作品在網站上傳播而引發的糾紛。即未經原文學藝術等非數字化作品的版權人許可，將其作品數字化登載于網絡上向一切網絡用戶公開的行為。將該種行為確定為侵權行為，是因為將原來非數字化的文學藝術作品數字化，無論其采用何種手段數字化都不是創作，不具有獨創性，這只是原作品的存在形式和傳播方式發生了變化，并不影響原作的版權人對該作品享有的權利。王蒙、張潔等六作家狀告北京在線侵權案就屬于網絡侵犯傳統媒體作品版權的行為。在該案中，北京某通訊技術公司主辦的北京在線未經王蒙等六作家的同意將六作家享有版權的《堅硬的稀粥》，《漫長的路》等作品登載在其網站的主頁上，從而被法院判決為侵權。[2]
（一）鏈接行為。關于鏈接行為是否是一種網絡上的版權侵權行為，目前在學術界存在爭議。從理論上講，鏈接是指使用超文本標記語言ＨＴＭＬ編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分之間建立聯系，從而使得訪問者可以通過一個網站訪問不同網站的文件或通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目，它被視為互聯網得以運行的基礎性特征。網絡的優勢就來源于鏈接網上的任何文件，不論其地位或物理位置如何。不可否認，從技術的角度來講鏈接確實為網絡用戶實現網絡資源共享提供了方便。對于一個需要多方面信息的網絡用戶來說，牢記多個網址并逐個搜索無疑是煩瑣的，而通過網上鏈接，網絡用戶無需記憶并輸入一長串的ＩＰ地址，而只須用鼠標點擊鏈接處，即可以從所在主頁跳轉到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主頁或網頁內容上面，并準確地找到所需要的信息。“謝德蘭時報案”(Shetland Times Case)是最早的一起因鏈接引發的著作權侵權案件。[3]
在此案中,被告謝德蘭新聞將原告謝德蘭時報網頁上的標題刊登在自己的網頁上并設置了通向文章內容的鏈接,使得被告的用戶順著鏈接可以直接訪問原告網站上登載的內容,而不必經過原告網站的主頁。這種行為產生的效果是使讀者在閱讀中仍然認為是在被告的網站中。審理此案的法院在訴訟中認定,原告的文章標題構成文字作品,受版權法保護,而被告非法將其用作鏈接標志,因而構成侵權行為。
（二）網頁作品的著作權侵權。網頁設計的好壞對于各大商業網站來說至關重要,一個制作精良的網頁會迅速提升網站的訪問率,進而提升網站的知名度,帶來更多的廣告收益。但是,設計一個好的網頁需要投入大量的時間、金錢和精力,而復制、剽竊一個網頁卻極為容易。所以,抄襲他人網頁的行為時有發生。如被稱為“中國網絡主頁侵權第一案”的“瑞得訴東方案”。[4]被告四川東方信息有限公司就因為抄襲原告北京瑞得(集團)公司的主頁,侵犯了原告主頁的著作權,而必須承擔賠償經濟損失和賠禮道歉的責任。
侵權行為的認定標準即通常所說的構成要件指構成具體侵權行為的各種作為必要條件的因素。行為人的某一行為只有具備了法律規定的相關要件，才構成侵權行為。反之，缺乏任何一個構成要件則不構成侵權行為。就一般侵權行為的構成要件而言，有幾種說法：法國民法主張損害事實，因果關系和過錯三要件說；德國民法主張行為的違法性，損害事實，因果關系和過錯四要件說；我國臺灣學者史尚寬先生提出了一種不同于法國民法的三要件說，即須有歸責之意思狀態，須有違法性之行為，須有因果律之損害，這實質是德國民法中四要件說的另一種表述方式，是將因果關系及損害事實合并表述為一個要件。我國有的學者主張德國民法的四要件說，有的主張三要件說。[5]筆者趨向于四要件說，因為如果行為人的行為是有過錯的，則意味著行為人的行為本身具有不法性。關于是否完全套用一般侵權行為的構成要件，理論界主要有兩種觀點。一種觀點認為版權法是民法的特別法，應適用一般侵權行為的構成要件。另一種觀點認為版權侵權行為不是一種普通的民事侵權行為，而是屬于特殊的侵權行為，其構成要件亦具有特殊性。版權侵權行為到底是適用一般民事侵權行為的構成要件，還是應有自己獨特的構成要件。筆者認為，關于網絡著作權侵權應當適用特殊侵權。
結合以上分析，網絡著作權侵權的構成要件包括以下四個方面：
（一）須有侵犯網絡著作權的不法行為。我國著作權法第45條和第46條規定了各種不同的侵犯著作權的使用行為,主要包括:1.未經著作權人許可,發表其作品。即未經著作權人許可,將其發表的作品公之于眾,侵犯其發表權的行為；2.未經合作作者的許可,將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表,侵犯了其他作者的發表權、改編權或獲酬權；3.沒有參加創作,為謀取個人名利,在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品,侵犯了著作權人的修改權和保護作品完整權；5.未經著作權人許可,以表演,播放,展覽,發行,攝制電影、電視、錄像,或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品(著作權法另有規定的除外)；6.使用他人作品,未按規定付酬,侵犯了著作權人的獲酬權；7.未經表演者許可,從現場直播其表演；8.剽竊、抄襲他人作品,即未經作者或其他著作權人授權,將他人創作的作品當作自己的作品發表；9.出版他人享有專有出版權的圖書,侵犯了他人的專有出版權。10.未經表演者許可,對其表演制作錄音錄像出版,侵犯了表演者權；11.未經錄音錄像制作者許可,復制發行其制作的錄音錄像制品。即盜版行為；12.未經廣播電臺、電視臺許可,復制發行其制作的廣播電視節目；13.制作、出售假冒他人署名的美術作品。[6]這些都是侵犯著作權的行為，但對于侵犯網絡著作權，還有一個重要的問題，就是網絡作品問題。
網絡作品是指在電子計算機信息網絡上出現的作品，有別于傳統作品的特殊作品,是借助數字化技術產生并在網絡上運行,擁有二進制數字編碼形式,具有獨創性并能以某種有形形式加以復制的文學、藝術和科學智力創作成果。因此世界各國普遍承認網絡作品是受著作權保護的客體。[7]著作權，是指作者及其他著作權人依法對文學、藝術和科學、工程技術等作品所享有的各項專有權利。要證明網絡作品應受《著作權法》保護，就要證明該類作品屬于“作品”范圍。我國現行《著作權法》對網絡作品的保無明文規定。《著作權法》第 3條列舉的八類受保護作品中也未包括。《著作權法實施條例》第2條對 “作品”的含義作了解釋，即是“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果”。而網絡作品又是數字化作品，它盡管脫離有形載體，但并不影響其獨創性，并且任何網絡作品都必須以數字化形式固定在計算機的硬盤內，能夠被他人使用聯網主機閱讀、下載或用軟盤拷貝或直接的打印，因此符合能以某種有形形式復制的要求。因此，網絡作品符合《著作權法》及其實施條例中有關著作權及作品規定，理應受到法律保護。
（二）損害事實是侵權責任的必備構成條件。王澤鑒先生講損害“系指權利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發生前之狀態，與損害發生之情形，而相比較，被害人所受之不利益，即為損害所在”。[8]網絡運營商將版權人的作品上載到網絡上，給版權人是否造成損害，即是否造成“不利益”。知識產權的作用體現在被使用上，如果使用人越多，知識產權所體現的價值就越大。甚至可以講，如果這項知識產權從來未傳播，未被使用過，該權利的價值就無從實現。因此，衡量權利人是否遭受到了損害，應當結合從作品上載到網絡前后作者收到的經濟利益和其他利益來考慮。“國外版權聯盟委托一些中介機構，對報紙和圖書上網以后對現有的媒體的發行率影響的進行研究，結論是負面并不是很大，甚至由于網上傳播，反而有正面影響[9] 。不論網上傳播是否有益于報刊的發行率，但一個結論是可以得出的：版權人的利益（或者不利益）是與網絡傳播對傳統媒體發行率的影響相關的。如果網絡傳播異常發達，導致報刊、雜志無人購買（發行率極大降低），我們可以認定作品一旦上載到網絡上，版權人就存在損害事實。反之，如果網上傳播的實際效果是給作品做宣傳，給版權人做廣告。網上宣傳促進了作品的銷售，則版權人因網上傳播而得益。雖然對于網上傳播是否給版權人帶來民事損害，需要作進一步調查研究，但筆者認為鑒于我們網絡發展的現狀，版權人即使受到損害，其危害性也是極其微小的。同時正是由于網絡運營者的這些網絡上載行為，才豐富了中文網絡的內容，增加了中文網絡與世界上其他網絡的競爭力，這最終有利于包括版權人在內的全球華人的利益。但是從網絡著作權侵權方面看，損害事實是構成侵權的必備要件。
（三）須有主觀的過錯責任。關于網絡著作權侵權的歸責原則,有三種不同的意見:一種認為應適用過錯責任原則,另一種認為應適用無過錯責任原則,再一種認為應適用過錯推定原則。在過錯責任原則下,網絡作品侵權的舉證責任由原告承擔,由于網絡上侵權行為的隱蔽性、靈活性、易變動性,發現侵權事實的著作權人,實難證明侵權行為及侵權行為人的過錯,即使已明知的侵權行為,都有可能被聰明的侵權人運用現代網絡技術加上種種規避法律責任的措施。如果適用無過錯責任原則,則網絡經營者和廣大網絡用戶將可能動輒得咎,其結果將影響網絡產業的發展和互聯網應有之效用的發揮。況且,只要有侵權后果,便須賠償的無過錯責任,也是廣大善意的網絡用戶所不能接受的,與法律公平之要求亦不符。基于此,對網上侵犯著作權的行為應采過錯推定責任為宜,將舉證責任加給侵權行為人或責任人，既保證被告有充分的辯解機會,又適當地減輕了著作權人的舉證責任,甚合法理。因為,一般人應當知道凡作品必有其著作權人,凡轉載、摘編或利用他人作品,均須征得著作權人的同意。這是有正常注意能力者之應盡義務,而凡是盡到了正常注意義務的人,都能在取得著作權人授權之后,或者以不違反法律規定的方式使用他人作品,只有當每個人在使用他人作品之前都能盡到正常注意義務之時,著作權的保護才有廣泛的社會基礎和思想基礎,而過錯推定原則能對此起到有力的推動作用。
我國涉及有關網絡著作權保護的法律具體規定是最高人民法院審判委員會第1114次會議上通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》對網絡終端用戶的侵權行為應適用何種歸責原則未作明文規定,《解釋》第二條第二款明確指出,“將作品通過網絡向公眾傳輸是屬于著作權規定的一種使用方式。著作權人理所當然享有使用方式或者許可他人使用這種方式,并由此獲得報酬的權利。”這就是說,任何人未經著作權人許可不得將其作品上網傳輸,否則就是侵權行為,但法定許可的例外。《解釋》第四、五、六條的規定具體闡述了網絡服務者法律責任,分別為:“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為的,人民法院將追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。”，“提供內容服務的網絡服務提供者,明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為,或者經著作權人提出確有證據的警告,但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的,人民法院也要追究其與該網絡用戶的共同侵權責任”，“提供內容服務的網絡服務者,對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任,無正當理由拒絕提供的,法院追究其相應的侵權責任。”同時在網絡服務提供者的免責條件部分指出:“如果著作權人不能或者沒有向網絡服務提供者提供其身份證明(如身份證、法人執照、營業執照等有效身份證件)、著作權權屬證明(包括著作權登記書、創作手稿等)和侵權情況證明(包括被控侵權信息的內容,所在位置等),則視為未提出警告或者未索要請求。”由此可知,網絡提供者是否承擔責任以“明知”這種主觀意識狀態為前提,其在“不知”或“應當不知”的情況下,即使造成了侵權后果也無需承擔責任。我們因此可推斷其適用《民法通則》中一般歸責原則,即過錯原則。
（四）不法行為和損害事實有聯系。
只有行為人的不法行為是導致版權人受損害的原因時，行為人的不法行為才能構成對網絡著作權的侵權。在涉及網絡著作權侵權行為和損害結果的因果關系中，往往存在直接和間接原因之分。譬如網主或用戶未經版權人許可，將他人的作品在網絡上傳播，這一行為直接導致作品在網絡上傳播的后果產生。因此網主及用戶將作品在網絡上傳播是導致版權被侵害的直接原因，此時網主和用戶構成對版權的直接侵害。作品在網絡上傳播還必須得到網絡服務商在設備和技術的支持，沒有網絡服務商的幫忙，作品在網絡上傳播的后果就不會產生，因此，網絡服務商的行為是導致版權被侵權的見解原因。對于網絡服務商來說，只有在其明知或應知道網主或用戶實施了網絡版權侵權行為而沒有采取必要的防范措施時，即其主觀上有過錯時，才構成對著作權的間接侵害。
