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  基本案情
　　
　　王某，原某市環保局某區分局副局長、何某，原某市環保局某區分局監督管理科科長、張某，原某市環保局某區分局行政公章管理人員。三人在同一單位工作。
　　
　　2003年9月至2004年4月間，王某與何某策劃協商后，由何某負責制作建設項目環境影響報告表（該報告表與真實的報告表差別很大），張某負責蓋環保分局的行政公章，共為石料廠等十四家企業辦理建設項目環境影響評價報告表，以手續費的名義共收取71000元。2004年4月，張某調走，留下蓋有公章的20張空白A4紙，王某、何某用該紙又為兩家建材公司制作建設項目環境影響評估報告表，收取了手續費13000元，所得現金被三人私分。后經查實，在該市只有市環保局下屬單位產業開發服務中心具有國家認定的企業建設項目環境影響評估資格，并有相關收取費用的權利，而王某等人所在的環保分局并不具有企業建設項目環境影響評估資格，也無收取相關費用的權利，亦沒有得到具有評估資格的單位授權和委托，只有企業在產業開發服務中心做了建設項目環境影響評價報告后，才由環保分局負責審查批復并蓋取行政公章（該審查系形式審查）但無收費權利。以上十六家辦理建設項目環境影響報告的企業也并不知道王某等人及其所在的環保分局，無出具建設項目環境影響評價報告的資質和收費權利。
　　
　　分歧意見
　　
　　對于王某等三人的行為如何定性存有兩種分歧意見：
　　
　　第一種意見認為，王某等三人的行為構成貪污罪。理由是：
　　
　　首先，符合貪污罪的犯罪主體。《刑法》第九十三條第一款規定，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。王某、何某、張某三人是行政執法機關——環保分局的工作人員，分別是環保分局副局長、監督管理科科長、該局行政公章保管員，其身份符合貪污罪的犯罪主體。
　　
　　其次，三人是利用職務上的便利條件實施犯罪行為。根據《刑法》第三百八十二條第一款的規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。利用職務上的便利是構成貪污罪的必要條件。王某、何某、張某等三人實施的犯罪行為正是利用了他們職權范圍內的便利條件，并且與他們的職務有著直接的關系。王某是區環保分局副局長并分管監督管理科，何某是環保分局監督管理科科長，負責本轄區新上建設項目環保手續的審批，張某則是該單位行政公章保管員。王某、何某、張某三人及其所在單位雖然沒有編制環境影響報告表（書）的權力，但是具有審批環境影響評價報告的權力。王某等三人正是利用他們審批環境影響評價報告的職務上的便利條件。如果王某等人不是環保系統的副局長、科長，手中沒有權力和職務的話，企業就不會找他們去做環評報告。
　　
　　第三，王某等三人私分的是應歸單位所有的公共財物。從表面上看，王某等三人是采取欺詐方法，騙取的是建設單位的現金，但實質上王某等人騙取的是屬于國家所有的公共財物。首先，雖然區環保分局只有審批權，沒有做環評報告的資質及收費的權力，但是，受市環保局產業開發服務中心的委托，各縣、區環保部門把申請做環評報告的企業介紹到市環保局產業開發服務中心。王勇等三人不但沒把企業介紹到環保局產業開發服務中心去做環評報告，而且把本來應是產業服務中心收取的費用，自己收取。其次，王某等人做環境評估報告時，是以環保分局領導、工作人員身份進行的，做的環評報告上蓋有區環保分局行政公章，其代表的是環保分局，而不是個人；第三，對于企業來說，他們會認為是把“手續費”交到了環保局，企業如果要主張權利的話，首先要找環保局。因此，王某等人收取的“手續費”屬于應歸單位所有的公共財物。
　　
　　因此，王某等三人相互結伙利用其各自職務上的便利，采取隱瞞事實真相的手段，私自制作建設項目環境影響報告表，收取費用并私分，是隱瞞事實真相，侵吞公款的行為，符合貪污罪的構成要件，構成貪污罪。
　　
　　第二種意見認為，王某等三人采取隱瞞自己沒有國家認定的企業建設項目環境影響評估資格，以及沒有收取相關費用權利的事實，私自制作審批表、蓋章等手段，騙取企業錢財的行為，符合詐騙罪的構成要件，應當以詐騙罪定罪處罰。

評析
　　
　　筆者同意第二種意見。理由是：
　　
　　首先，王某等三人的行為不是利用職務上的便利條件。區分王某等人行為是構成貪污罪，還是詐騙罪，關鍵要看王某等三人是否利用職務上的便利條件。
　　
　　我國《刑法》第三百八十二條第一款規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。利用職務上的便利，是構成貪污罪的必要客觀條件，也是貪污罪與其他罪在客觀方面的一個主要區別。所謂“利用職務上的便利”，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（1985年7月18日）規定：利用職務上的便利，是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者前述其他受委托從事公務的人員，利用職務上主管、管理、經手公共財物的便利和條件。例如：出納員利用其職務上保管現金的便利，盜竊由其保管的公款，是貪污罪；如果出納員僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他國家工作人員保管的公共財物，則應是盜竊罪。由此可見，利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權利和便利條件，且這種便利是直接源于行為人的法定職務權利的范圍，行為人利用的是自己直接職權范圍內的便利條件，與行為人的職務有著直接的關系，它與貪污罪的主體特征是協調一致的，即“利用職務上的便利”在客觀上表現為行為人具有管理、經營公共財物的職權，這種職權是來自行為人的職務身份或法律規定。它表明職務上的便利只能為具體特定職務身份的主體所具有，而不能背離特定職務身份及產生的職權內容相分離而獨立存在。換句話說，便利是依靠職務或職權或法律規定而產生、存在的。
　　
　　本案中，王某等三人雖然是環保分局工作人員，但其沒有編制相關建設項目環境影響評價報告表、收取費用的權利。根據我國《環境影響評價法》的規定，建設項目環境影響評價報告表應當由具有相應環境影響評價資質的機構編制。而調查查實，在王某等三人所在地，具有國家認定的建設項目環境影響評價資格的機構只有其上級主管部門下屬的產業開發服務中心，且該服務中心并沒有委托王某等三人所在環保分局從事環境影響評價，也就是說，王某等三人編制相關建設項目環境影響評價報告表，是一種超越職權范圍的行為，沒有利用職責范圍內的便利條件，而是利用了工作上的方便，不符合貪污罪的客觀構成要件。
　　
　　其次，王某等三人的行為侵犯的對象不屬于公共財物。貪污罪是以單位所有或者應當歸單位所有的公共財物為侵犯對象，如果行為人沒有占有單位所有的或者應歸單位所有的財物，那么即使其取得的財物與職務有一定的關聯，也不能構成貪污罪。
　　
　　本案中，王某等三人非法占有的現金不是環保分局所有的財物，也不是應歸環保分局所有或市環保分局下屬的產業開發服務中心所有的財物。
　　
　　首先，王某等三人在所在單位無出具建設項目環境影響報告表資質，也無收取相關評價費的權利的情況下，向企業隱瞞真相，私自制作建設項目環境影響報告表，并以“手續費”的名義收取的現金，不是環保分局應當收取的歸其所有的財產，對所謂的“手續費”沒有所有權。其次，市環保分局的主管單位下屬的產業開發服務中心對王某等三人收取的“手續費”也不能享有所有權；因為，雖然其是當地唯一一家具有企業建設項目環境影響評價資質的機構，具有收取相關費用的權利，但其并沒有為企業建設項目環境影響評價提供技術、勞動服務，況且，根據國家法律規定，環境影響評價是一種中介性質的服務，凡依法取得資質的機構都可以提供環境影響的評價服務，建設單位也可以選擇其他環境影響評價機構，并不一定要到當地的機構進行，即當地的產業服務中心對建設單位的環境影響評價并不具有專有性和排他性，其對“手續費”既沒有所有權，也不能主張權利；第三，雖然三人收取“手續費”時，為企業開具了蓋有環保分局行政公章的收據，并有一人是環保分局副局長，表面上看是代表環保分局，收取的“手續費”應歸環保分局所有，但因三人是超越職權范圍，私自制作環境影響評價報告表，是一種違法行為，即使受騙企業主張權利，也應由王某等三人承擔，而不能向環保分局主張權利。因此，王某等三人行為所侵犯的對象不屬于公共財物，而應是建設單位的財產。
　　
　　第三，王某等三人的行為符合詐騙罪的構成要件。王某等三人利用在環保分局工作的便利條件，采取向建設企業隱瞞無權編制環境影響報告表的事實真相，超越職權范圍，編制虛假的環境影響報告表，使被害企業產生錯誤認識，并基于此繳納了所謂的“手續費”的行為，是一種以非法占有為目的，采取隱瞞事實真相，騙取建設單位現金的詐騙行為，且數額巨大，符合詐騙罪的全部構成要件，應當以詐騙罪對三人定罪處罰。