畢業生就業過程中的違約現象近年呈逐年上升的趨勢，違約問題已經成為畢業生、用人單位和學校碰到的一個難題。而且現在許多畢業生、用人單位甚至學校對于違約問題的實質及違約問題的處理都缺乏一個明確的認識，因此很容易造成就業糾紛。違約是一個法律問題，本文試圖就畢業生就業過程中違約的相關問題做一些法律上探討。

　　案例一

　　小吳是浙江某高校一名計算機專業應屆畢業生，由于很早就聽說今年的就業形勢比較差，因此像許多畢業生一樣有一種有單位就簽的想法。去年12月份的時候，考慮到專業比較對口，就與一家網絡公司簽定了就業協議。今年3月浙江省招錄公務員，條件不錯的她很順利地通過了筆試、面試、政審等程序，最終幸運地被省科委錄取。小吳權衡再三，覺得還是公務員比較適合自己，于是準備違約到學校重新領取就業協議，但學校說必須先與網絡公司解除原先的就業協議，才能給新的協議。網絡公司則對小吳的違約行為比較惱火，以就業協議中“一方提出變更協議，需征得另兩方同意違約”為由，不允許小吳違約，也拒絕出具解除證明。小吳陷入了兩難的境地。

　　案例二

　　小王學的是物流專業，這兩年上海的物流行業發展很迅速。因此在2003年就業時，他很早就找到了一家海運代理公司，各方面條件都不錯，他覺得很滿意，就與之簽訂了就業協議。協議約定誰提出違約，違約金30000元。看到人家都在忙著找工作，小王覺得自己很幸運，憧憬著美好的未來。沒想到到單位報到后，單位以種種借口一直不與他簽訂勞動合同，并因此無法享受很多待遇。小王多次交涉無果，想違約解除協議，但一想到30000元違約金就只能忍氣吞聲了。

　　專家點評：

　　上述兩個案例都涉及到畢業生就業過程中的違約問題。

　　案例一是畢業生違約的典型，現在越來越多的畢業生就業會碰到這種情況。由于就業形勢的嚴峻，許多畢業生往往先簽一個保底的單位，如果以后有更好的單位的話，就違約解除先簽訂的就業協議，再與新的單位簽約。案例中學校的做法是對的，領新的就業協議必須以違約解除原有協議(確切地說，為畢業生違約，向用人單位承擔違約責任，然后雙方就業協議的效力消滅)為前提，否則可能出現一人簽兩個單位的情況。但是網絡公司不允許小吳違約的做法是不符合法律規定的。違約其實是小吳單方的意思表示就可以做出的行為，只是她要就其違約的行為承擔違約責任，而根本無需征得用人單位或者學校的同意。全國就業協議中的上述規定，本意是限制各方違約，但實際上與法律精神是不符的。網絡公司的正確做法應當是要求小吳承擔違約責任，然后出具相關解約證明。

　　案例二中的情況在畢業生就業過程中也經常會出現，初看好像與違約沒什么關系，但實際上這是一種單位違約的情況。就業協議的履行時間應當是畢業生報到簽訂勞動合同時，履行的內容是將就業協議中的各項內容體現在簽訂的勞動合同中。案例中的物流公司，在就業協議履行期限到來時，能夠履行協議而故意拖延不簽訂勞動合同，屬于遲延履行，已經構成違約。小王多次催告后，公司在合理期限內仍未履行，已符合法定解除條件，小王可解除就業協議，并要求對方承擔違約責任。另外，雙方約定的違約金也明顯過高，與實際損失很難相符。

　　專家出招：

　　畢業生就業過程中的違約現象近年呈逐年上升的趨勢，違約問題已經成為畢業生、用人單位和學校碰到的一個難題。而且現在許多畢業生、用人單位甚至學校對于違約問題的實質及違約問題的處理都缺乏一個明確的認識，因此很容易造成就業糾紛。違約是一個法律問題，下面就畢業生就業過程中違約的相關問題做一些法律上探討。

　　1、違約的前提——有效就業協議的存在

　　畢業生就業過程中的違約，顧名思義就是畢業生或者用人單位違反事先約定的就業協議。“違約必須有約可違”，因此構成違約的一個根本性的前提條件就是一份有效的就業協議書的存在。如果根本不存在就業協議或者存在的就業協議是無效的，則不存在違約的問題，也就是通常所說的“無約可違”，那當然也就不需要承擔違約責任。很多單位和畢業生都沒有明確地認識到這一點，一般都是簡單地認為一方不履行就業協議就是違約，而根本沒有考慮協議本身的存在及有效性。

　　一般來說，一份有效就業協議的存在需滿足以下四個條件：(1)必須是在意思自治、平等協商、誠實信用的基礎上訂立的，也就是說協議的訂立必須是雙方在平等友好協商的基礎上各自真實意思表示的結果，·同時應誠信地交待自己的真實情況;(2)主體適格，主要是指協議雙方中，一方必須是在經教育部批準的高等院校正式計劃錄取、并能按時取得畢業資格的應屆畢業生，另一方則是經依法登記注冊或者上級主管機關批準的，并且正常營業、當年度有用人計劃的用人單位{3} 內容合法，主要是指協議中相關條款的規定必須符合法律法規的規定;(4)程序規范，只有通過一定的規范程序簽訂的就業協議才是有效的。

　　2、違約的屬性——分清違約與違約責任

　　從法理角度分析，違約是一種行為，指一方不履行就業協議或者履行就業不符合事先約定。而且，違約是一種單方意思表示的行為，只要一方實際的或者明確表示不履行協議，則違約就成立。而違約責任則是基于一方違約行為的發生而應當承擔的一種民事責任。違約是承擔違約責任的前提，違約責任則是違約行為的后果。一份就業協議簽訂后，協議各方有全面、實際、及時履行協議的義務，但是法理上并沒有有義務就必須要履行的強制性規定，而是規定了在承擔一定責任的基礎上有不履行相應義務的權利。因此從某種程度上說，只要一方愿意承擔違約責任，他就可以違約，當然他違約也無需征得對方的同意。如果一方有意不履行或者不適當履行就業協議，而又征得了對方的同意，那就變成了雙方協商變更或者解除協議的問題，而不是違約問題。所以說，違約是無需征得對方同意的。在全國普通高等院校畢業生就業協議中，“三方都應嚴格履行本協議，若有一方提出變更協議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔違約責任。”這種說法從法理的角度來講是站不住腳的，只能理解為教育行政部門與學校規范和減少違約行為，保證畢業生就業工作順利開展而采取的一種措施。

　　3、違約的定性——怎樣才算違約?

那么就業協議簽訂以后，協議各方在履行就業協議的過程中，什么樣的行為才算違約呢?大部分畢業生和用人單位都簡單地認為，違約就是各方完全不履行就業協議，或者是用人單位不愿再聘用畢業生，屬單位違約;或者是畢業生另簽單位，不愿再到該單位工作，屬畢業生違約。實則不然，違反就業協議是一個比較寬泛的概念，違約有多種情況：

　　(1)完全不履行就業協約。

　　首先要明確的一點是，所謂就業協議得到履行，按照就業協議的性質和相關條款的規定，是指畢業生在畢業后到用人單位報到時，用人單位應當與之簽訂勞動合同或者聘用合同，并且合同的內容應該與就業協議的主要內容保持一致。不履行就業協議是指協議履行期限到來時，一方不能履行或者拒絕履行協議的內容。不履行就業協議違約主要表現在畢業生畢業后不到用人單位報到或者用人單位拒絕接收已簽協議前來報到的畢業生。這是一種根本性的違約。

　　(2)遲延履行就業協議。

　　各方簽訂的就業協議中，往往有一些涉及協議履行的時間性條款。當約定的履行期限到來時，一方能夠履行而不履行，即為遲延履行的違約。就業協議要求用人單位在畢業生報到時與畢業生簽訂勞動合同，一些單位卻以種種借口拖延，遲遲不肯簽訂，這是就業協議中最為典型的屬于遲延履行的違約。

　　(3)不適當履行或瑕疵履行就業協議。

　　這里主要是指一方雖然履行了就業協議，但是其履行的內容不符合就業協議的規定。不適當履行就業協議也是一種非常常見的違約形式，但是由于一般人只認為一方拒絕履行協議是違約，反倒忽視了這種違約形式的存在。該形式主要表現為雖然用人單位在畢業生前來報到時履行協議簽訂了勞動合同，但是變更了協議中關于工資福利待遇、服務年限、培訓機會等方面條款的規定，使之與就業協議的規定不相符合。

　　(4)預期違反就業協議。

　　又叫先期違約，指就業協議的一方在協議的履行期限即報到時間到來之前，明確表示今后將不履行就業協議或者以行動表明履行期到來后將不履行就業協議。應該說這是最常見的，也是大家都普遍認為和理解的一種就業協議違約方式。常見的形式有：畢業生在與單位簽訂就業協議后，因考取研究生準備繼續讀書或與更好的單位簽約而明確告知單位畢業后將不去單位上班;畢業生與一單位簽訂就業協議后，又在畢業后報到前辦好手續出國留學了，就以行動表明不可能在履行期到來時履行就業協議;用人單位與畢業生簽訂就業協議后，又以用人指標審批未通過為由，明確告知畢業生將來不會錄用等等。

　　4、幾種情況不屬于就業協議的違約

　　從上面可以看出，就業協議的違約有多種形式，以前我們關注的主要是就業協議履行期到來之前的違約，而對其他形式關注較少。在明確了屬于違約的各種情況后，我們也應該了解一下哪些情況是不屬于就業協議違約范疇的。只有對這兩個方面都有了明確的、全面深入的了解，才能更好地把握違約的定性，畢業生和用人單位也才能有針對性地保護自己的合法權益。

　　一般來說，下面幾種情況不屬于就業協議的違約：

　　(1)協議一方違反就業協議，但是就業協議是無效的，不屬違約。

　　如上所述，違約及違約責任的成立，必須以有效的就業協議存在為前提。無效的就業協議，自始不發生法律效力，對雙方沒有任何約束力，也就不存在履約和違約的問題。無效的就業協議主要有：協議一方或者雙方不具備合法的主體資格;就業協議內容不合法或損害公共利益;請人代簽的就業協議無效等等。

　　(2)就業協議各方協商變更或者解除就業協議的，不屬違約。

　　就業協議的訂立是各方協商一致的結果，是各方共同的意思表示。協議各方在平等的基礎上，通過充分協商一致同意就就業協議的某些條款進行變更甚至解除就業協議的，屬合意變更或者解除合同的范疇，是符合各方的利益的，因而不屬于違約。而違約是關于協議履行的單方面的意思表示，一般來說，一方的違約必然會給另一方帶來損害。

　　(3)就業協議解除或者終止事由出現時，一方或者各方通過行使解除權解除協議的或者協議終止的，不屬違約。

　　協議解除事由可以分為法定解除事由和約定解除事由，法定解除事由主要是指不可抗力使協議目的不能實現、案例中提到的經催告、遲延履行者在合理期限內仍不履行等等情況，約定解除事由是協議各方經協商，事先在就業協議中約定的解除事由。當這些事由出現時，一方或者各方可行使解除權解除協議。同樣的，事先約定了協議終止事由的，事由出現時，協議自然終止。這兩種情況都是協議本身自身的規定，不是協議一方對這些內容的違反，因而不屬于違約。為減少畢業生就業過程中所引發的糾紛，約定協議解除條件或者終止事由的做法已經得到越來越多畢業生、用人單位甚至是各省市畢業生就業主管部門的重視，《上海市普通高等學校畢業生、畢業研究生就業協議書》今年首次通過格式條款的形式規定了畢業生和用人單位可以解除就業協議的情形。

　　(4)附條件的就業協議，因為條件的成就或者不成就而使協議不生效的，不屬于違約。

　　如就業協議約定：畢業生如考上研究生，則就業協議不生效。則用人單位不能因為畢業生考上研究生不能履行就業協議而要求其承擔違約責任。

　　5、違約責任——兼談違約金的數額

　　如前所述，我們知道就業協議的方或各方不履行協議或者履行協議不符合規定的為違約，違約是一種單方意思表示的行為，無需對方同意，當然前提是他愿意承擔相應的違約責任。那么到底一方違約后，需要承擔什么樣的違約責任呢?大家的第一反應就是違約金，因為幾乎所有的就業協議上都有類似的一條“一方違約，須承擔違約金——元。”。違約金確實是違約責任的一種非常重要的形式，但卻不是唯一的形式，違約責任的形式是多樣性的。根據上述不同的就業協議違約的形式，違約方可以或者應當承擔一種或者數種違約責任。

　　一般來說，違約責任有這么幾種形式：

　　(1)繼續履行或稱強制實際履行：指違約方根據對方當事人的請求繼續履行就業協議規定的義務，主要適用于遲延履行就業協議的違約。

　　(2)采取補救措施：指矯正就業協議的不適當履行，使履行缺陷得以消除，主要適用變更就業協議內容的瑕疵履行違約。

(3)賠償損失：違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為受到的損失，這是最重要的違約責任形式，適用一切違約形式。

　　(4)違約金：依各方事先約定，一方違反就業協議時應當向另一方支付約定數量的金錢，這是就業過程中最常用的違約責任形式，基本適用各種違約形式。

　　(5)由于就業協議是一種具有一定人身性質的合同，因此可以適當要求違約方承擔一定具有人身利益的責任。

　　上述幾種違約責任的形式，可以單獨適用，也可以互補結合適用，運用的方式是比較靈活的。違約金是就業協議當中適用最廣泛的一種違約責任形式，也最為大家所關注，但是很多人對違約金的數額沒有一個感性的認識。現實的就業過程中對于違約金的約定也是差距甚大，從500—50000元不等。