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[編者按]
網絡證據實質上即為電子證據，它是以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。它具有易被刪除性、易被修改性和能夠被無限復制性的特點。在知識產權網絡侵權案件中，網絡證據是通過公證機構保全固定的。由于法律對網絡證據保全公證沒有具體的規定，司法實踐中，網絡證據保全公證存在著種種瑕疵，影響了公證文書的證明力。本文作者結合審判實踐，對網絡證據公證保全出現的問題進行分析，以求找出解決問題的辦法，完善網絡證據保全公證。
[案情]
2006年3月，原告廣東中凱文化發展有限公司發現被告中國網絡通信集團公司鎮江分公司未經許可在其經營的網站上提供電影《向日葵》、《紅顏》、《天堂的眼淚》、《長恨歌》四部電影的在線播放，遂申請公證機構對被告的侵權事實進行公證并錄像。公證機構對網絡證據保全公證的地點是原告的委托代理人的律師事務所，并由該律師事務所的律師進行了計算機上網操作，公證機構對看到事實進行了錄像并出具了公證書，以此證明網絡侵權事實的存在。被告認為公證書證明的事實不具有唯一性，并當庭演示了通過鏈接和在計算機中預先設定等方式將上網的頁面指向特定的IP地址，以此證明公證員“眼見未必為實”。
[問題]
一是公證機構選擇的網絡證據保全的地點不適合。因原告的委托代理人的律師事務所與原告存在利益關系，在律師事務所進行網絡證據保全容易讓人產生合理懷疑。
二是計算機上網的操作人不適合。因上網操作人是該律師事務所的律師，該律師與原告的代理人是同事關系，且在同一個律師事務所任職，應該回避。
三是上網的計算機選擇不適合。上網的計算機是該律師事務所擁有，且事先未經技術檢查和計算機硬盤格式化處理，是否經過事先設定、鏈接等技術處理不得而知。
四是公證錄像記錄與文字記載不全面。公證錄像只是記錄計算機演示頁面的情況，沒有對計算機的選擇、硬盤的格式化、上網操作的過程進行全程記錄，且從錄像中無法看出計算機上網演示的畫面是從那臺計算中演示的頁面，錄像記錄與書面記載存在差異。
[審查]
從網絡證據保全公證的合法性審查判定。筆者認為，網絡證據保全公證只要符合《公證法》的規定，即使公證有部分瑕疵，法院也不能輕易地認定公證文書無效，應通知公證機構和當事人進一步取證和完善證據。經過公證的網絡證據，如果被告提出異議，應該負舉證證明責任，而不能僅通過演示有其他人侵權的可能性來排除自己所應承擔的侵權責任。
從網絡證據保全公證證明內容的客觀性審查判定。審查收集的方式和程序主要是為了保證公證文書證明的網絡證據的真實性，即保證網絡證據的原始性要求。由于電子證據具有易刪除和易修改性的特點，在電子證據保全公證時，對電子證據的復制必須是完整的復制，且書面記載和錄像要保持一致性。
從網絡證據與案件待證事實的關聯性審查判定。網絡證據保全公證與案件待證事實是否具有關聯性，主要看公證的證據是否能夠證明侵權的事實。經過公證的網絡證據只要與案件具有客觀的關聯性，從侵權的概率分析，經過公證的網絡證據證明被告侵權存在的可能性要大于不侵權的可能性，除非被告有足以推翻公證文書證明力的證據。
[建議]
網絡證據保全公證應避免選擇與當事人有關聯的地點、電腦、操作人進行網絡操作。網絡證據保全公證最好選擇在公共地點，電腦最好用公證機構提供的電腦，上網操作人應選擇與當事人無關聯的人或者公證機構指定的專家進行上網操作。
根據網絡證據的特點制定相應的網絡證據保全公證的操作程序。網絡證據保全公證應對公證的程序進行規范，如計算機的選擇、操作人的選擇、開機前的檢查、硬盤的格式化處理、上網的過程、證據下載的過程等要有具體的規定。
建立網絡證據保全公證專家庫。在我國具有這類專業技術的人才主要有“網絡警察”和從事計算機和網絡技術教學的專家、學者，公證機構應與他們進行協作，建立網絡公證的專家庫，聘請他們進行網絡證據保全公證。
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