外商投資企業股權轉讓中的審批問題研究（《 商事調研》2011年11月30日）
—— 外資審批對合同效力的影響 （黃浦：卞愛生、許劍飛 ）
注：此文中的“筆者”并非博文，原文過長，只摘錄部分，刪減存有不當，見諒。
一【案例】
上海某管道公司系原告香港某實業公司和境內公司合資經營的中外合資經營企業。 2009年1月8日，原、被告簽訂了一份《股權轉讓合同》，約定：原告將其所持有的上海某管道公司26%的股權全部轉讓給被告，被告以650萬元購買上述股權；合同簽訂三日內，被告支付390萬元，2010年1月10日前，被告支付130萬元，2010年6月10日前，被告支付130萬元；最后一筆余款由被告付清后，再進行相應的工商變更登記。嗣后，被告只支付了第一期股權轉讓款390萬元，余款至今未付。原告訴至法院，請求判令被告支付股權轉讓款人民幣260萬元。
關于上述案件，存在著三種不同的觀點：
第一種觀點認為，外商投資企業股權轉讓應報行政機關審批，未經審批的合同尚未生效，對合同雙方均無約束力，故應駁回原告關于支付轉讓款的訴訟請求。
第二種觀點認為，外商投資企業股權轉讓合同未經審批為未生效，合同處于效力不確定狀態，此時法院應當作出釋明，要求當事人及時履行報批手續，待合同通過審批后，合同開始生效，此時可以判決被告支付股權轉讓款。
第三種觀點認為，外商投資企業股權轉讓合同因未經批準被認定為未生效，但不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力，故原、被告所約定的“先付款后報批”條款有效，原告有權在履行報批義務之前請求被告支付股權轉讓款。
二、外資審批對股權轉讓合同效力的影響
（一）未審批股權轉讓合同的效力
合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規定而自始具有或者不具有約束力，它們的效力都是確定的，不會因為相關事項的變化而變化。而效力待定的合同處于效力不確定狀態，可能通過一定的補救措施成為有效合同，也可能因為一些條件的不成就無法生效。
筆者認為，未經審批的外資股權轉讓合同已成立未生效，其效力取決于合同審批的結果，處于待定狀態：如果審批通過，則該合同自始有效；如果未通過審批，則合同確定的沒有效力。最高人民法院于2010年8月5日頒布的《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下稱《若干規定》）第1條就明確規定，當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。筆者認為，這里的未生效就是效力待定的意思，可以通過補救成為有效合同，在股權轉讓場合，其補救措施就是報批。
因此，在上述案例中，股權轉讓合同沒有經過審批，其效力應屬待定狀態。此時法院應當作出釋明，要求當事人及時履行報批手續，如果合同通過審批，則合同有效，可以判決被告支付股權轉讓款；如果合同未通過審批，則合同無效，應當駁回原告訴訟請求。
（二）報批條款的效力
未經審批股權轉讓合同處于未生效狀態，既然沒有生效，那么對當事人就沒有產生法律約束力，此時如果一方當事人怠于履行報批義務，另一方當事人是否可以依據合同中的報批條款請求法院判決對方履行報批義務？對此，《若干規定》第1條第2款規定，合同因未批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。這一規定將報批條款與整個合同獨立開來，合同本身未生效并不會影響到報批條款的效力。
之所以能將報批條款和合同本身獨立開來，是由該條款自身的性質決定的。與《合同法》第57條規定的在合同無效、被撤銷或者終止時有關爭議解決條款仍然有效一樣，報批條款不同于當事人想要通過合同實現交易目的、享受權利承擔義務的其他合同條款，而是合同生效的前提，是手段性條款，可以獨立于合同條款而事先生效。所不同的是，爭議解決條款針對的是“事后”，而報批條款針對的是“事前”，但都是獨立于合同權利義務的條款。如果不能將報批條款與合同效力獨立開來，不僅無助于締約目的的實現，而且容易為怠于履行報批義務的違約當事人提供逃避法律責任的借口，守約當事人因為合同尚未生效不能請求強制執行，處于束手無策的境地，這顯然不利于誠實信用原則的維護。
（三）“先付款后報批”條款的效力
上述案例的特殊之處在于，股權轉讓合同中存在“先付款后報批”的條款，轉讓人在沒有履行報批義務之前，根據約定直接請求受讓人先履行付款義務，此時法院如果直接判決被告支付轉讓款，則存在法律上的障礙。因為股權轉讓是否符合外資管理的規定，是否符合我國產業政策，需要行政主管機關作出判斷。如果法院直接判決被告支付轉讓款，而嗣后該合同在主管部門審批中未獲通過，股權轉讓合同歸于無效，此時原告又得重新返還其所取得的轉讓款，而法院的判決也失去了依據。
故筆者認為，盡管報批條款具有一定的獨立性，但對于“先付款后報批”的約定，由于涉及是否應當支付股權轉讓款這一主合同義務，不宜在履行審批程序之前直接確認該條款的效力。值得注意的是，《若干規定》第8條規定，外商投資企業股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方可以請求解除合同。這一條款賦予了約定“先付款后報批”情形下轉讓方的合同解除權，但并未確認其享有付款請求權，筆者認為，就是因為存在法律上的上述障礙。
三、未審批股權轉讓合同的司法救濟
股權轉讓合同簽訂后，如果轉讓方怠于履行報批義務，受讓方在合同尚未生效的情況下可以獲得哪些救濟手段？
（一）判決報批
股權轉讓合同簽訂后，轉讓方怠于履行報批義務，此時受讓方如果選擇請求轉讓方繼續履行合同，進行股權變更，法院在合同尚未生效的情況下難以支持受讓方的訴訟請求。此時，受讓方可以直接請求法院判決報批義務人履行報批義務。這里的報批義務人包括轉讓方和外商投資企業。
首先，關于轉讓方。如前所述，在當事人對報批義務進行明確約定時，受讓方可以依據報批條款請求轉讓方履行報批手續。如果當事人對報批義務沒有約定，可否請求判決報批？答案是肯定的。我們可以將報批義務視作股權轉讓方的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。同樣的道理，報批義務作為促成合同生效的一項義務，具有一定的獨立性，即便未審批的合同屬于未生效的合同，也不影響該義務的成立，受讓方可以請求法院強制執行以促成合同的生效。
其次，關于外商投資企業。雖然根據合同相對性，受讓方只能根據股權轉讓合同向轉讓方請求其完成報批手續，但根據行政主管部門的相關規定，股權變更的報批人應當是相應的外商投資企業。這樣，法律法規便賦予了外商投資企業的報批義務，受讓方有權基于法律的規定請求受讓方和外商投資企業共同履行報批義務。
（二）解除合同
股權轉讓合同成立后，轉讓方不履行報批義務，經受讓方催告后在合理期限內仍未履行的，受讓方還可以主張解除合同，并要求轉讓方賠償損失。
值得注意的是，股權轉讓合同尚未生效，因此這里解除的是已成立未生效的合同。有人認為，合同解除僅僅針對生效合同，合同尚未生效，不應該解除。
筆者認為，合同一旦成立，對雙方當事人便具有一定的約束力。非經法定或約定事項，任何一方當事人不得隨意解除，否則應當承擔法律責任。在這里，《若干規定》賦予了受讓方合同解除權，就是在轉讓方怠于履行義務時，賦予受讓方脫離合同約束力的選擇權。否則，合同不解除，長期處于效力待定狀態，轉讓方隨時可以通過審批使合同生效，受讓方的權利處于不穩定狀態，不利于誠實信用原則的維護。
合同解除并不能免除轉讓方的賠償責任，轉讓方不僅應當返還受讓方支付的轉讓款，還應當賠償受讓方造成的實際損失。關于這里賠償責任的性質，筆者認為，應該是違約責任。雖然股權轉讓合同尚未生效，但這里的違約責任針對的是報批義務人對于報批義務的違反，而非股權轉讓合同本身。如前所述，報批義務人包括轉讓方和外商投資企業，故筆者認為，受讓方不僅可以請求轉讓方承擔違約賠償責任，還可以同時請求外商投資企業對此承擔連帶賠償責任。
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