案例：A公司公開招標建設某項工程，要求投標人以總價包干的方式進行投標，B公司以8000萬元中標，兩公司依據招、投標文件、中標通知書簽訂了《工程承包合同》，該合同未備案。此后，A公司以價款過高為由，要求B公司降低承包價，迫于壓力及公司生存，B公司與A公司又先后簽訂了四份《補充協議》，對工程內容及合同總價進行了肢解和變更，四份單價協議的價款總計為6400余萬元。
工程竣工驗收后，兩公司對工程結算產生了爭議。A公司認為，《工程承包合同》未備案，不符合經過招、投標的合同應備案的法律規定，而四份《補充協議》是對合同的變更，且簽訂的時間晚于合同，故應按協議結算。B公司認為，四份《補充協議》是迫于壓力而簽，并非公司本意，應按《工程承包合同》結算。
由于結算久拖不決，B公司經營陷入困境，而B公司又確實拿不出受迫簽訂四份《補充協議》的證據，擔心由此產生的訴訟風險，于是，向律師求助。
那么，B公司應該如何走出目前的困境？《工程承包合同》與《補充協議》的效力究竟如何看待？結算究竟是依據《工程承包合同》還是依據《補充協議》？這就不得不談到建設工程領域中的“黑白合同”的問題。
在建設工程領域，簽訂“黑白合同”是普遍存在的一種不正常的、違反法律規定與社會公平、正義的現象。究其產生原因，不外是目前建設工程市場競爭激烈、管理混亂、僧多粥少，建設方為追求自身利益的最大化，利用優勢地位對承包方提出種種苛刻的要求，迫使承包方為了生存只得忍氣吞聲，簽訂補充協議、接受不平等的條件，或者，招標方與投標方相互串通，搞虛假招標、明標暗定、私下交易，簽訂“黑白合同”，規避法律與政府監管，規避招投標制度，以實現或獲取某種非法利益。
一、什么是“黑白合同”？
“黑白合同”俗稱“陰陽合同”，目前，“黑白合同”的概念在法律上并無明確界定。實踐中，普遍認可的觀點是，“黑白合同”是指建設工程施工合同的雙方當事人除經過招投標簽訂的正式承包合同外，另外還簽訂一份或一份以上、用于實際履行的補充協議，補充協議與正式承包合同的實質性內容相異，通常把經過招標、投標或經備案的承包合同稱為“白合同”或“陽合同”，把實際履行的補充協議稱為“黑合同”或“陰合同”。
現行法律中，與“黑白合同”有關的規定在《招投標法》第四十六條和最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條。
《招投標法》第四十六條規定：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
通過法律規定可以看出，“黑合同”必須是與中標合同“白合同”實質性內容相背離的合同，針對的是同一工程，“黑合同”是真正履行的合同，否則，不形成“黑白合同”。合同實質性內容一般是指工期、工程量、工程價款、質量標準等條款。
因此，只要不存在與中標合同實質性內容相背離的合同或協議，就無謂“黑白合同”，但并不是說，與中標合同實質性內容相背離的合同或協議一律屬于“黑合同”，法律并不排斥合同當事人通過協商、合意訂立改變中標合同內容（當然包括實質性內容）的合同或協議，此種改變只要不違反《招投標法》第四十六條的規定，均應認定為合法。對是否屬于背離中標合同實質性內容的審查，應著重看背離的程度是否合理、是否為工程必須，參考的依據有價格浮動的因素、政策調整的因素、當時市場影響的因素等等，即所依據的客觀情況是否發生了根本性的變化，以及當事人是否自愿協商一致而訂立等。
二、如何看待“黑白合同”的效力。
既然“白合同”是經過招投標、依招投標文件、中標通知書簽訂的合同，“黑合同”是背離“白合同”實質性內容的合同或補充協議，那么，“黑白合同”的表現形式，從時間上來判斷，有三種形式：
1、“黑合同”的簽訂時間早于“白合同”。
現實中，招、投標人為了規避不確定的風險，在招標或投標之前就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，或暗定中標人，或進場施工，私下簽訂承諾書或合同，此種情況屬于典型的虛假招投標，是串標行為，違反《合同法》第五十二條、《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規定，所簽訂的無論是“黑合同”還是“白合同”，均為無效合同。
2、“黑合同”與“白合同”簽訂于中標同時。
此種情況，如果“白合同”的成立合法有效，是依據招投標文件、中標通知書簽訂的中標合同，建設方利用優勢迫使承包方接受其不合理要求，訂立與“白合同”實質性內容相背離的合同，或者承包方以優勢迫使建設方簽訂，或者雙方為了共同利益而簽訂，由此形成的“黑合同”系對“白合同”的實質性內容進行變更，根據《合同法》第五十二條、第五十六條、《招標投標法》第四十六條的規定，變更的內容為無效。
3、“黑合同”在“白合同”之后簽訂。
判斷標準同第2種情況。
這里需要注意的是，《招標投標法》第四十六條屬于禁止性強制性規定，違反即無效，“黑合同”可據此而認定無效，而最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定只從能否作為結算依據上作出規定，而并沒有直接確定“黑合同”無效。
三、未經備案的“白合同”的效力問題。
根據法律規定，經招、投標程序并進行備案的中標合同是區分“黑、白合同”的關鍵，只有經過備案的中標合同才可能成為“白合同”，并作為確定當事人權利與義務的依據。而實踐中，也普遍存在大量的沒有備案的中標合同，此時，如何看待“黑、白合同”？
根據《合同法》第四十四條、第四十五條、第四十六條的規定，法律沒有規定、也沒有強制要求建設工程施工合同應經備案，合同并非備案而生效。因此，中標合同并非備案而生效，備案只是區分“黑、白合同”的一個標準，沒有備案也可以通過其它的標準、參數、依據來確定、區分是否存在“黑、白合同”。
目前，有的地方政府以地方性法規、規范性文件的形式要求建設工程施工合同應經當地建設行政主管部門備案或審批，此時，可以確定備案合同為準。但地方政府的規定并不屬于法律要求的“法律、行政法規”規定的效力性強制性規定，而只是地方性的管理性規定，根據最高院《關于適用合同法若干問題的解釋》（二）第十四條的規定，違反管理性規定不必然導致合同無效。
就建設工程施工合同備案及實踐中所面臨的問題，函待以后立法的統一解決。
四、確定結算依據的原則。
以經招投標且備案的中標合同為當事人雙方的結算依據，為法定原則。但也存在其它情況，應區別對待。
1、如備案合同非中標合同，顯然就不能適用最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，不以備案合同為結算依據，而以中標合同為據。
2、如備案合同背離招投標文件、中標通知書的實質性內容，則備案的相應條款無效，應以招投標文件、中標通知書確定的實質性內容作為雙方的結算依據。
3、如工程依法必須經過招標而沒有招標，出現了“黑白合同”，應以經過招投標的合同為準。
4、如果地方政府要求合同應經備案或審批的，以經備案或審批的合同為準。
5、如果工程依法不需要招標，實際上也沒有進行招投標的，以簽訂時間在后的合同為準；沒有時間先后或不能證明時間先后或雖有時間先后但雙方實際履行的是簽訂時間在前的合同，以雙方實際履行的合同為準。
6、如果合同既無簽訂時間的先后，也無法證明實際履行的情況的，則以備案的合同為準。
現在，回到本文案例，律師給B公司出具以下咨詢意見：
1、《工程承包合同》雖未經備案，但合同是依據招投標文件、中標通知書而簽訂，是生效的合同，受法律保護。
2、四份《補充協議》對《工程承包合同》約定的工程內容、價款進行了變更，將工程及價款分解為四部份，將總價包干變更為單價承包，并將工程內容進行相應肢解，變更后的價款差額更高達1600萬元，已嚴重背離招投標文件、中標通知書、中標合同的實質性內容，違反《招投標法》第四十六條的強制性規定，因此，四份《補充協議》就價款變更的部份依法無效，根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，工程結算應以《工程承包合同》約定為準。
3、與A公司再次協商，出于市場選擇及權益實現的考慮，B公司可作適當讓步，如A公司仍堅持已見，可通過訴訟解決。
此后，兩家公司經過多次協商，B公司對結算價款作了適當讓步，雙方友好地解決了矛盾。
結語：在有關的建設工程施工合同糾紛案件中，絕大多數是工程款糾紛案件或與工程款糾紛有關的案件，其中，“黑白合同”占了很高的比例。而涉及到“黑白合同”的案件糾紛，又多是矛盾突出的、疑難、復雜的法律問題。如何區分、看待“黑白合同”，如何確定適用決算的依據，顯然，是解決糾紛的關鍵所在。鑒于篇幅所限，本文結合律師的認識與經驗，針對廣大工程施工企業所面臨的合同管理的困境與現狀，提出個人的觀點，在于希望有關的企業強化合同管理，重視合同管理的極瑞重要性，合理地防范合同風險，以盡可能地避免或減少不應該產生的損失。
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