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建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同被確認(rèn)無效后，對(duì)于已經(jīng)收取的管理費(fèi)及尚未收取的管理費(fèi)如何處理，最高人民法院基于不同的價(jià)值考慮，產(chǎn)生了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（一）管理費(fèi)全額返還給實(shí)際施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10號(hào)案件中，最高人民檢察院提起抗訴，理由為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。” 收繳或者沒收非法轉(zhuǎn)包、違法分包的非法所得，充分體現(xiàn)了法律對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的否定性評(píng)價(jià)，立法目的在于規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)安全。具體到本案，十六化建公司依據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同書》取得的105萬元管理費(fèi)，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸十六化建公司還是返還胡某，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

最高人民法院審理認(rèn)為：根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”上述司法解釋通過對(duì)“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。最高人民法院根據(jù)本案實(shí)際情況，判決十六化建公司全額返還已收取的管理費(fèi)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，依據(jù)《解釋》第四條對(duì)定，將非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)取得的管理費(fèi)，認(rèn)定為“非法所得”。但是對(duì)該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的方式，而是根據(jù)案件實(shí)際情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn)，做出了符合“個(gè)案平衡精神”的合理判決。

（二）法院酌定管理費(fèi)支付比例

最高人民法院（2014）民申字第1277號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請(qǐng)求姚漢昭、姚漢林支付管理費(fèi)用，不予支持。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費(fèi)55．6241萬元，并無不當(dāng)。

最高人民法院（2014）民申字第1635號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：原審判決鑒于教育公司對(duì)工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價(jià)2%收取管理費(fèi)的實(shí)際情況，按照工程價(jià)款1.5%的比例確定管理費(fèi)公平合理。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)無效合同的處理原則，認(rèn)定合同中的管理費(fèi)條款亦無效。但是上述案件中，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際上進(jìn)行了施工管理和組織工作，依據(jù)民法中的公平原則，酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)支付比例。最高人民法院并未將管理費(fèi)視為工程價(jià)款的一部分，從而參照合同約定確定管理費(fèi)數(shù)額，而是將管理費(fèi)確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際進(jìn)行的管理和組織工作的勞務(wù)費(fèi)用，從而酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)數(shù)額。

（三）根據(jù)過錯(cuò)原則確定管理費(fèi)數(shù)額

最高人民法院（2014）民申字第861號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》約定：乙方（余松堅(jiān)、黃澤喜）按工程實(shí)際結(jié)算總價(jià)的22%扣繳甲方（中太公司）的工程管理費(fèi)、稅金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效，中太公司與余松堅(jiān)、黃澤喜對(duì)合同無效均有過錯(cuò)。此筆管理費(fèi)、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款；盡管此約定是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費(fèi)用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；一、二審判決根據(jù)案件實(shí)際情況決定各半分配并無不當(dāng)。中太公司再審主張按照無效合同約定收取此款，法律依據(jù)不足，本院不予支持。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)我國《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”上述案件中，非法轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人對(duì)涉案承包協(xié)議的無效均有過錯(cuò)，最高人民法院根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費(fèi)數(shù)額。

（四）根據(jù)合同履行情況結(jié)算

最高人民法院（2014）民申字第1078號(hào)案件，最高人民法院審理認(rèn)為：對(duì)管理費(fèi)，從二審查明的案件事實(shí)來看，雙方在有關(guān)會(huì)議紀(jì)要中明確路航公司按工程造價(jià)的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對(duì)此，實(shí)系路航公司為履行合同所產(chǎn)生的必需的開支，屬于工程價(jià)款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合同情況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算。因此，二審判決認(rèn)定謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價(jià)的5.5%比例向路航公司支付管理費(fèi)，并無不當(dāng)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，認(rèn)定涉案管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分。《解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”上述案件中，涉案合同雖然無效，但是路航公司實(shí)際履行了管理義務(wù)，該管理義務(wù)對(duì)應(yīng)工程款中的一部分。涉案工程竣工驗(yàn)收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實(shí)結(jié)算管理費(fèi)。

（五）尚未支付的管理費(fèi)無需再支付

最高人民法院（2012）民申字第1522號(hào)案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得。本案中，因當(dāng)事人未實(shí)際取得分包合同中約定的10%管理費(fèi)，且華隆公司未能提交對(duì)此項(xiàng)工程進(jìn)行過管理并支付相應(yīng)管理費(fèi)的證據(jù)，二審法院對(duì)此處理并無不當(dāng)。