楊巧 ：美術作品相似是否構成“剽竊”的認定
對一起文字畫作品侵權案的思考
摘要：我國著作權法對于何為“剽竊他人作品”的侵權行為沒有具體規定，學界對此存在爭議，實務中認定標準不一，尤其是書法、繪畫、雕塑等美術作品相似是否構成“剽竊”則更加難以確定。若判斷“剽竊”的標準不一、寬嚴不當，可能會影響作品的創作，繼而會阻礙優秀作品的傳播，與著作權制度的宗旨相悖。在著作權法中應明確規定“剽竊”的構成要件和判斷標準，使“剽竊”行為的認定具有統一性和可操作性，以維護法律的權威性和嚴肅性。
關鍵詞：美術作品 侵權 剽竊
我國《著作權法》第四十七條第五款將“剽竊他人作品”規定為侵犯著作權的行為之一，侵權人將承擔停止侵權、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。然而著作權法及著作權法實施條例對于何為剽竊行為、如何認定剽竊行為等并無具體規定。著作權糾紛實務中，剽竊他人作品是最為普遍和常見的侵權行為，該行為侵犯了著作權人的署名權和復制權，同時具有欺騙性。文字作品相似是否構成剽竊的認定，除了在法律上一般依照民事侵權的“四要件”衡量外，還在“技術”層面上按照涉案作品的篇章結構、內容、剽竊部分所占被剽竊部分的比例等幾方面來確定。美術作品比文字作品在剽竊的認定上復雜，并且更難鑒別。此類案件在實務中并不多見，由于法官、相關專家、一般公眾對于相關作品是否構成相似在認知上的差異，往往對同一事實可能得出截然相反的結論。本文試從一實際案例來分析，以期對剽竊美術作品行為的認定有所借鑒。
基本案情如下：原告采用書法與繪畫相融合的創作方法（一般稱為“文字畫”），借鑒草書“壽”字筆法走勢，將“壽”字寫成猴子的形狀，經過多年歷練，創作出形態各異的“猴壽”作品，其中猴頭是原告作品獨創性的集中體現。原告發現被告在網絡上發表及在書畫市場上銷售的猴壽與自己創作的基本相同。原告認為：其創作及發表“猴壽”作品的時間均早于被告，被告有接觸原告作品的機會，又與原告作品存在實質性相似，故認為被告作品是對原告作品稍加改動的剽竊，遂以侵犯著作權為由，將被告訴至人民法院，請求依法保護“猴壽”作品的著作權。被告辯稱其作品與原告作品差異很大，剽竊行為不成立，不構成侵權。一審法院判決被告侵犯原告作品著作權。被告（二審上訴人）不服，上訴至二審法院，二審法院判決撤銷一審判決，認為上訴人的作品具有獨創性，不侵犯被上訴人（一審原告）的著作權。本案兩級法院對同一案件、相同的事實作出了迥異的判決，其主要分歧在于涉案兩幅作品是否構成相似、被告的猴壽是原創還是對原告作品的剽竊（即被告作品是否具有獨創性），兩審法院法官的認知不同。從該案件中歸納出理論上的問題主要包括：美術作品相似的認定標準、剽竊的認定、作品獨創性的認定等。筆者通過對本案的研究分析，認為被告構成侵權。
一、美術作品相似構成剽竊的相關因素分析
（一）殺術作品相似的鑒定
兩幅作品相似或相同的判斷，應由何人來判斷？是相關領域的專家、還是普通公眾或其他人等（我國曾有提出以作者親屬的判斷為標準）？經重慶市第一中級人民法院及重慶市高級人民法院2006年兩級審理的《重慶大轟炸》油畫一案[1]，號稱全國首例美術作品涉嫌剽竊的侵權訴訟。該案是對兩幅相似的同名油畫作品《重慶大轟炸》是否構成侵犯著作權的訴訟。該案的爭議焦點是被告采用原告第一輪競標作品的近似視角所形成的圖形結構和其他局部近似的表達形式是否構成剽竊性侵權？即兩幅近似作品是原創還是剽竊？該案一審判決被告創作的油畫不構成侵權，兩幅作品在具體的表現手法和對細節的處理上不相同也不相似，駁回一審原告的訴訟請求。二審終審判決維持原判。雖然此案已經塵埃落定，但是其中的關鍵問題—美術作品相似是原創還是剽竊的認定還需要深入探討。我們認為，在美術作品相似判斷中，應當結合案件的具體情況，相關領域專家（畫家）的鑒別是主要的，其次是熟悉當事人的創作及作品的相關人員，如家屬、好友等，但應把握的原則是客觀公正。商標侵權認定中近似商標的判斷主體—“相關公眾”的方法確定可以借鑒。本文所討論的猴壽案，兩級法院對于涉案作品是否相似有無鑒定、如何鑒定的，在判決書中均無任何表述，即對涉案作品是否相似的鑒定不明確。而涉案作品是否構成相似，是認定構成剽竊與否的關鍵事實，也是依照“接觸＋實質性相似”的侵權認定的重要步驟，缺少該環節，所得出的結論則存在缺陷。
（二）全部剽竊與部分剽竊
剽竊與抄襲系同義語，指將他人作品全部或部分作為自己的作品予以發表，包括原封不動的照抄照搬和改頭換面的抄襲。原封不動的照抄照搬屬于復制，沒有任何獨創性；改頭換面的抄襲，沒有對原作品表達形式進行實質性改變，不具有獨創性，不構成新作品。我國著作權法將剽竊他人作品作為侵犯著作權的行為之一。原封不動的剽竊即全部剽竊，構成復制，侵犯著作權人的復制權，屬全部侵權；部分剽竊即行為人的作品具有一些獨創性，但存在對他人作品的抄襲剽竊，因此依然構成侵權，屬部分侵權。本案被告作品雖然具有一些獨創性（如被告猴壽的尾巴部位），但是并不能排除其對原告作品獨創性集中表現的猴頭部分的剽竊，即被告的猴壽包含了原告猴壽的獨創性部分，因此被告至少構成部分侵權。
（三）剽竊他人作品與作品獨創性
著作權侵權認定中，被指控作品是剽竊的還是原創的，是界定侵權與否的關鍵。《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》及各國著作權法均規定了享有著作權的作品必須具備的實質性條件是作品具有獨創性，但均沒有進一步解釋獨創性的含義和判斷標準。理論界一般理解認為，獨創性包括獨立創作和一定的創造性，獨創性即原創性，表明作品是作者獨立創作，是作者思想、觀點的表達，融入了作者的選擇、安排、取舍等個人印記，排除了抄襲剽竊的可能；創造性是指新作品不同于已有作品的表達形式，與已有作品相比存在實質性差異，而不論新作品價值大小、創作水平的高低及社會影響力如何。大多數國家在實踐中采取“反映作者個性”的獨創性標準，我國著作權法實施條例規定，著作權法所指的創作，是產生了文學藝術科學作品的智力活動。作品屬于智力活動的成果，有無獨創性是關鍵。若行為人的作品與他人作品實質上相同或相似，且所占比例較大，不同之處僅僅是改頭換面的添加，且又有其他證據證明行為人曾經接觸過他人作品，則基本可以認定作品缺乏獨創性，剽竊行為成立。本案涉及的作品也應當采取對比的方式來確定二者是否為原創，是否具有獨創性的表達形式。
還應明確的是，著作權法所指作品獨創性而非首創性而專利法上所指的創造性指首創性，是授予發明創造以專利權的實質性條件之一，即申請專利的發明或實用新型必須是前所未有的。若有兩項相同的發明創造被不同的發明人研發出來，則按照先申請原則，專利權授予最先提出申請的人，而不是均授予專利權。著作權法并不要求作品是首創的，但必須是原創的，新作品與已有作品的表達形式不同。即使是不同作者就同一題材創作，只要具有不同的表達形式，體現獨創性，就各自享有獨立的著作權。本案中原、被告猴壽創作時間的先后并非構成侵權的必要條件，其只能作為構成侵權的參考。關鍵在于兩幅作品是否為原創，表達形式是否存在差異。
（四）剽竊行為的構成要件
按照侵權法理論，構成侵權需要具備“四要件”，該理論在著作權侵權認定中依然適用。剽竊行為一般具備的要件包括：有剽竊他人作品的事實；剽竊行為在性質上侵害了他人的著作人身權（署名權）和財產權（復制權）；侵權事實與損害后果具有因果關系；行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，剽竊行為的侵權事實、損害后果、因果關系是顯而易見的；主觀過錯要件上，被剽竊的作品，一般而言是具有一定影響力的作品或名人作品，行為人往往明知他人已經創作了相關作品，而故意從事剽竊行為，甚至將剽竊作品投入市場銷售或用于發表以牟取非法利益，說明其在主觀上具有侵權的故意。這是在法律上認定剽竊侵權的一般要件。此外，如前所述，在“技術”層面上還應針對文字作品、美術作品的具體情況來分析對比，甚至邀請相關領域專家作出鑒定。
（五）構成剽竊的認定方法
在我國理論及司法實踐中，采用美國判例中的“接觸＋實質性相似”來認定侵犯著作權的行為（但因無明確的法律規定在實踐中往往成為著作權糾紛中當事人爭議的問題，尤其遭受敗訴方質疑）。“接觸”的判斷，以被告曾實際見過或可能見過原告的作品來判斷，后者以被告是否有接觸的機會和可能來決定，一般以推定“接觸”來認定，在舉證責任上應當以被告的相反證據才能推翻這個推定，而不能將“接觸”的舉證責任分配給原告，否則有違公平原則。《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十五條對當事人無需舉證的就包括了“根據法律規定或已知事實，能推出的另一事實”。因此無論從理論上還是制度上，認定剽竊行為均可以采取推定的方法。作品創作時間也是判斷“接觸”的重要事實。本案中，以創作時間來看，原告作品創作在先，被告作品創作在后。被告與原告作為書畫界同行，又同處一個城市，以同一對象來創作，且原告曾在書畫市場經營出售猴壽作品兩年，在出版物、當地各種媒體也對之進行過宣傳。依這些事實基本可以推定被告在創作猴壽之前曾接觸過原告作品或具有接觸原告作品的可能。
僅僅“接觸”過原告的作品尚不構成侵權，還需存在“實質性相似”。將本案被告作品與原告作品對比，以一般人的普通注意力觀察，二者表達形式并無太大區別，猴頭部分幾乎完全相同，而這正是原告猴壽作品最具有獨創性的部分，其他部分的形狀、布局安排等與原告作品相似較多，不同之處僅僅是被告的猴尾部分。因此，可以認為被告作品與原告作品的獨創性部分存在實質性相似。“至于侵權人在剽竊的過程中可能投入了創造性的勞動，甚至完成了一部新的演繹作品，這并不影響其侵權之成立”[2]。
綜上，從我國的司法實踐以及借鑒國外著作權侵權認定的“抽象+過濾+對比”的三段論，剽竊行為的認定，可以歸納為以下兩個步驟：1.排除法。即排除被告與原告作品的巧合、獨創性臨摹、適當引用借鑒等；2．對比。將原被告作品對比，采取“接觸+實質性相似”的方法作出侵權與否的判斷。
二、與剽竊相關概念的探析
（一）剽竊與巧合雷同
巧合是指雙方各自獨立完成，一部作品包含了另一部作品的獨創性部分。巧合一般是基于創作對象的特殊性，如攝影作品等，作者的構思、表達形式基本相同。若利用原作品的思想觀點、風格、題材、創作手法等，使新作品區別與原作品，則不能認定為剽竊，應為獨立完成的作品，享有著作權；對歷史素材、自然科學知識、地理知識等客觀事實的利用及對公共文化財富的運用，即使表達形式相同，也不構成抄襲剽竊。我國法院已經判決的《末代皇帝的后半生》不侵犯《溥儀的后半生》一案[3]，是運用歷史素材不構成抄襲剽竊的典型案例。2002年《最高人民法院關于著作權案件審理若干問題的解釋》第十五條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創造性的，應當認定作者各自享有獨立的著作權”。即針對同一題材的創作，不同作者以相同的藝術形式的創作的作品，只要具備一定的獨創性，即使雷同，亦不構成剽竊。本案是不同作者對同一題材作品的表達，而且均借鑒了草書“壽”字，因此兩幅作品存在巧合雷同的可能，能否各自享有著作權的關鍵在于是否具有獨創性的表達。如前所述，本案被告的猴壽作品與原告作品存在實質性相似，不具有獨創性，且有“接觸”原告作品的機會，因此被告的行為不屬于巧合雷同，而屬于剽竊行為。
（二）剽竊與復制、臨摹
復制是指采用機械或手工方式將原作品制成一份或多份的行為。我國著作權法列舉了印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式屬于復制。復制行為沒有改變作品的表達形式，只是對原作品的再現，未經許可并且不屬于合理使用范圍的復制行為構成侵權，復制權屬于著作財產權范疇，該行為不侵犯作者的著作人身權。而剽竊行為既侵犯著作財產權，也侵犯著作人身權，并具有一定的欺騙性。從理論上分析，原封不動的剽竊即構成復制。本案中被告的行為應為稍加改動的剽竊，不屬于復制行為。
臨摹他人作品在書畫作品創作中較為普遍，尤其對初學者，其涉及的著作權問題無論在理論上及實務中均值得研究。臨摹屬于創作還是復制？原著作權法中將臨摹作為復制行為之一，新修訂的著作權法則刪去這一內容，可以認為著作權法對臨摹屬于創作還是復制采取了回避態度，或者否定其為復制，即將其作為創作行為。臨摹一般包括接觸性臨摹和非接觸性臨摹，前者應屬于拓印，沒有改變作品的表達形式，在性質上應為復制；后者若改變了作品的表達形式，則是對原作品的演繹，具有一定獨創性，此種臨摹溶入了臨摹者的個人思想、感情、判斷、取舍，應構成演繹作品，可以享有著作權。若非接觸性臨摹在作品的表達形式上沒有任何改變，則不具備獨創性，與復制并無二致，不能享有著作權。基于侵權的臨摹（主要指未經許可臨摹并營利性使用），且與被臨摹作品沒有差異或差異很小，則因不具獨創性而不能享有著作權。美國版權法規定，未經許可臨摹他人作品，侵犯演繹權，即使臨摹的作品具有獨創性，也不享有版權。而希臘對此則予以保護。此外，臨摹他人作品應以合理使用為限，營利性的使用應當經原作者許可，并支付報酬，如此以體現利益平衡原則，既有利于臨摹者的創作積極性，又保護原作者利益。本案中被告的行為應當屬于非接觸性臨摹作品，但由于不具有獨創性而不能享有著作權。然而，從促進文化藝術事業的繁榮發展，培養更多的藝術人才的多元層面來考慮，應當對模仿臨摹他人作品者以一定的容忍度，這里交織著法、理、情的復雜關系，但遵法守法是底線。
三、剽竊認定應注意的其他問題
（一）創意不受保護
創意[4]一般指有創造性的想法、構思等。著作權法律制度遵循的一項基本原則是保護思想的表達形式（expression)，不保護思想(idea)。其立法動機是禁止對思想觀念的壟斷，以促進人們廣泛的思想交流和創新成果的產出。該制度是權衡作者利益和公眾利益的結果。創意屬于思想的范疇，因此不應納入著作權保護。剽竊不是指對他人思想、觀點的剽竊，即利用他人思想觀點來創作的行為不屬于剽竊行為。
本案爭訟的“猴壽”作品屬于“文字畫”—將書法與繪畫相結合的一種新的創作形式。將“壽”寫成猴子的形態是一種創意，不受著作權法保護，任何人均可以從事這種創作。本案原被告創意相同，被告書寫猴壽并不構成侵權，但由于被告利用這種創意，創作的新作品與原告猴壽作品幾乎完全相同，即表達實質性相似，以一般人的普通注意力看，并無太大區別，因此被告作品沒有獨創性，依然構成侵權。我國司法實踐中已經判決了幾起關于創意糾紛的案例，如摩托羅拉GP88無線對講機廣告作品案[5]、女子十二樂坊案[6]，廣東省高院和廣州市中院兩級法院、北京朝陽法院均作出了不保護創意的判決。
（二）借鑒他人作品的界限
我國《著作權法》第二十三條之（二）規定，為介紹、評論某一作品或說明某一問題在作品中適當引用他人已發表的作品屬于合理使用。著作權法實施條例規定：適當引用他人作品的涵義包括引用的目的僅限于介紹、評論某一作品或說明某一問題；引用部分不能構成引用人作品的實質部分或主要部分；不得損害被引用作品著作權人的利益。合理使用的判斷一般以使用作品的目的、數量多少、是否引用了原作品的實質性內容幾個方面來判斷。若行為人的作品與原告作品相同或相似部分所占比例過大，遠遠超出適當引用的范圍；并且包含了原作品的獨創性部分，則不是對原作品的參考借鑒，而是未經許可實質性使用他人作品。若行為人還在市場上銷售侵權作品，則明顯具有營利目的，造成對原告潛在市場價值的影響，則不屬于合理使用的范疇。
四、結語
美術作品相似是否構成剽竊侵權的認定，在立法上、司法上還存在許多需要深入研究的問題。筆者認為對此應當從認定人員、剽竊的認定條件與認定方法、獨創性的界定標準、侵權例外的排除等方面綜合考量。還應當在著作權保護中關注利益平衡原則的體現，在鼓勵優秀作品創作的同時兼顧作品的傳播與推廣，這也是立法精神的體現。著作權保護不僅僅是一個法律問題，也不僅是權利人利益的保護，還涉及到文化事業的興旺發展等公共利益的實現。
【注釋】
[1]中國知識產權裁判文書網：“高小華與重慶陳可之文化藝術傳播有限公司、雷著華著作權糾紛一案”。
[2]韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月版，第146頁。
[3]鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年8月第2版，第472-478頁。
[4]一些國家已經有對創意保護的法律實踐，如美國等。
[5]www.1aw999.net, 2008年1月28日檢索。
[6]謝作昱：《“女子十二樂坊案”原告應尋求保護什么？》，《中國知識產權報》2005年3月30日。
文章來源：《知識產權》2010年第四期
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