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土地制度是中國農村現在面臨的所有問題中核心的問題，而土地使用權流轉是當前地權制度變遷的焦點。農地承包經營權流轉，是農村勞動力大規模轉移、農業產業規模經營的擴展以及城市化的推進等因素導致的必然結果
[1]。按照現行法律規定，我國農村集體土地由三個部分組成：一部分是農用土地，主要是通過家庭聯產承包形式；一部分是宅基地，由集體組織無償劃撥與農戶建房使用；一部分是農村集體建設用地，由鄉鎮企業和鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設用地，以及其他經依法批準用于非住宅建設的集體所有土地構成。隨著城市化進程，河北省對集體建設用地自發進行流轉的情況早已大量存在，對集體建設用地的流轉予以認可，并制定了《河北省集體建設用地使用權流轉管理辦法》相應的地方性法規，自2008年11月1日起施行。因此，筆者僅對河北省土地承包經營權的流轉的法律問題進行研究。
一、河北省土地流轉的發展
河北省是農業大省，全省172個縣（市），約有5萬多個行政村落，目前除極少數幾個村鎮（如晉州周家莊等）堅持以生產隊為基礎的集體經營外，全部完成了家庭土地承包責任制。河北省農村土地流轉的立法經歷了一個從無到有，從可承包，到可出讓，再到可入股，呈現了一種逐漸放松和多元化運行的機制。河北省土地流轉大致經歷的兩個階段：
（一）家庭聯產承包責任制至2002年《中華人民共和國農村土地承包法》頒布
1988年《中華人民共和國憲法修正案》對憲法第10條第4款作規定“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，確立土地流轉的合憲性地位。農村土地流轉的最先規定始于1985年國家政策上允許有償轉包土地{1}。隨后《中華人民共和國農業法》、《中華人民共和國土地管理法》及《中華人民共和國擔保法》中都有涉及。1999年河北省施行《河北省農村土地承包管理條例》明確了土地流轉的方式以及原則等，但是該條例有很大的局限性，流轉方式單一，流轉程序也未規定。該階段的基本特點是從禁止到有所局限的允許流轉。主要通過農戶自發的土地使用權流轉，我們對河北幾個縣市的實地調查發現該階段每年發生的農地流轉率也就在1%-3％之間。
（二）2002年《中華人民共和國農村土地承包法》出臺至今
2002年《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第二章“家庭承包”第五節專門規定了“土地承包經營權的流轉”。2007年《中華人民共和國物權法》將土地承包經營權歸入“用益物權”，確定農村土地承包經營權的物權性質。農業部于2005年3月1號起施行了《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》（以下簡稱《農村土地承包經營權流轉管理辦法》）。十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中指出，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。在這一階段，基層政府在土地流轉中的主動性開始顯現，從原來自發流轉時期的幕后走到前臺，積極地介入了土地的流轉。這一階段僅河北省反租倒包面積占土地流轉面積的11%
[2]。
當前河北省土地流轉市場總體處于發展初期階段，土地流轉總量偏小，農戶間土地自發流轉比重大，集體組織引導流轉少，農村集體土地流轉交易機制尚未健全。但據筆者調查河北省土地流轉期限都比較短，流轉期限主要集中在5年以下，并且約有50％的農戶沒有簽訂任何形式的土地流轉合同。由于過去長期的計劃經濟體制和以行政手段為主的土地資源配置方式，使我國農村土地立法嚴重滯后，河北省的土地流轉缺乏統一規范的土地承包經營流轉市場和具體管理實施細則，這種不規范已經成為制約農村經濟發展的瓶頸。筆者在對河北省十個縣市農村土地流轉狀況進行調研和分析的基礎上，總結我國農村土地立法問題，并對河北省制定和完善農村土地承包經營權流轉法律規范提出立法建議，以促進河北省農村經濟發展。
二、河北省土地流轉的法律困境
（一）缺乏規范的土地流轉操作程序
土地流轉合同與當事人的法律責任，在現行的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國農業法》、《中華人民共和國土地管理法》及經濟法、行政法中也無明確的規定。河北省規范的土地流轉機制還未建立，農戶的土地轉讓在具體的期限和合同方面非常不規范。據我們調查，目前河北省還沒有一個鄉（鎮）有比較完整的土地流轉合同檔案，農村土地流轉資料檔案缺乏。
1．土地流轉操作無規范，流轉糾紛多
河北省在土地流轉程序方面存在不少問題，相應的法律法規也未具體規定，以致農民私下進行自發性的流轉，不遵循一定的程序和履行必要的手續，未通過流轉合同規范雙方的權利和義務，再加之流轉期限較短，大多數轉包都可隨時終止，加大了解決司法糾紛的難度和成本。據筆者調查，土地流轉，特別是農戶之間口頭約定的合同，土地流轉隨意性非常大。尤其近幾年來，隨著農業稅的減免、糧食直補等國家有關“三農”政策的實施，加劇了河北省農村土地流轉糾紛數量增多。
2．農民的合法權益缺乏有效保障
由于法律規范的缺失，使一些基層政府以集體名義行政強行推動土地流轉或者隨意終止承包合同，無償收回土地，嚴重損害了農民土地承包權。導致不少地方制定了有損農民權益的所謂集體土地流轉的政策，造成土地流轉不完整性、土地流轉價格不確定，無法培育出適度規模的符合市場要求的經營主體。使承包農戶的土地經營權、使用權無形中被基層政府剝奪了。
（二）土地承包經營權自由流轉受限
現行法律法規對土地承包經營權流轉做出了嚴格限制。農村土地承包經營權的受讓方受到的只能是債權保護，而要獲得土地物權的受讓人就必須滿足一定程序以及身份限制。《農村土地承包法》第41條規定：承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。1999年河北省施行《河北省農村土地承包管理條例》明確了土地流轉必須以發包方同意為原則。農業部于2005年3月1號起施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條及25條甚至規定承包方申請及發包方同意兩道程序。因此，承包方要想順利流轉自己的權益，實現土地的用益權能，必須同時滿足承包方同意、受讓方集體成員性和承包方的經濟保障性三個條件。由此可見，“依據聯產承包經營合同，發包人對農地使用權的標的物（農民承包的土地），仍具有相當大的支配力”{2}。《物權法》第128條土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。因此，《物權法》雖概括性的條款回避了，但對與經發包方同意也是基本認可的。
土地承包經營權物權化是土地使用權流轉的基礎，作為法律上的明晰的物權是土地進入市場的條件。如果只是一項債權，進入流轉過程是要受很多限制，制約了流轉關系，為集體土地所有者用行政手段預留下了空間。所以無論農村土地承包經營權采用何種方式流轉，都必須解決的最基本問題，就是農村土地承包經營權自由轉讓。因此，應賦予承包經營人完整的土地使用權，流轉權是農戶依法享有的權利，它與承包地的使用權、經營權、收益權構成了市場經濟情況下家庭承包制度的基礎。承包農戶是流轉的主體，農民應當有自主權，這樣才符合私法自治的原則。這一點在《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條中就可以看出，“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。”這無疑是對土地承包經營權流轉主體范疇放開的一個政策性嘗試。因此，從土地承包經營權流轉的改革方向來看，物權性質的土地承包經營權流轉應該也必然成為河北省下一步改革的主要著力點之一。
（三）土地承包經營權的抵押權受限
基于保障失地農民的生活來源和農村基層的社會穩定的立法目的，現行《物權法》和《擔保法》均明確禁止土地承包經營權不得作為抵押財產行使抵押權。另外，現行的《農村土地承包法》只允許通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的“四荒地”享有的土地承包經營權可以抵押。而最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》又規定，“承包方以其土地進行抵押或抵償債務的，應當認定無效。”這就造成土地承包經營權作為物權更加不完整，這也成為土地承包經營權流轉的障礙性因素。不允許集體土地使用權作為抵押權的客體，已經與我國土地權利制度改革的要求不相適應。
土地承包經營權的抵押權受限使農民所擁有的土地使用權不完整，難以形成土地融資市場，抑制了農地的價值擔保功能，限制了土地承包權價值最大化目標的實現。尤其當前河北省農業結構調整規模經營、農村二三產業的發展、農村消費市場擴展等問題，都與農民的經濟狀況密切相關，農民缺少資金及可靠的融資渠道已成為當前農村經濟發展的一大制約因素。土地承包經營權作為一種財產權利是有價值的，其物權性質已為學界所認同。對于農民來說，農村土地承包經營權，一旦最具有財產性收入的資產，肯定會增強河北省農業生產資本的充裕程度。
因此，筆者建議創新農村金融產品和金融服務，擴大現行法對抵押的適用范圍，允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權也可以進行抵押。有學者建議鑒于我國的土地金融制度發展：農民集體要建立土地信用合作社幫助農戶實現土地承包經營權產權取得抵押貸款，解決了大銀行下鄉的兩個困境：一是信息不對稱，貸款跟蹤管理難。二是貸款規模小，經營成本高{3}。河北省可以先行制定地方性的條例或辦法來進行有益的金融改革探索。
三、河北省土地流轉的法律框架
土地流轉一定要有健全的法律體系做為保障，我國現在土地制度流轉的法律還很不完善。《農村土地承包經營權證管理辦法》大多是對土地流轉的原則性規定，針對河北省具體情況加大土地流轉的立法工作，對流轉的具體程序和步驟還需要詳細的規定。
（一）全省土地確權和登記
1．集體土地所有權完善
如果不以確權為基礎，貿然推行大規模的土地流轉，則流轉．的主體不可能為農民很可能是其他權力主體，侵害農民土地權利。產權歸屬清晰是產權制度功能有效發揮的前提。從立法上保證農民享有真正的土地所有權，建議賦予集體土地所有權主體為村民委員會，明確禁止縣、鄉等行政組織憑借行政權利侵犯其土地所有權及其他財產權。對農村土地權利主體的構成要素、主體的界限和地位確定，是實現農村土地規范流轉的前提。
2．農民土地承包經營權的確權
《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權證管理辦法》都規定縣級以上地方人民政府應當向承包戶發放土地承包經營權證，該證是確定承包戶享有土地承包經營權的法律憑證。據調查河北省土地向外發包經鄉（鎮）人民政府批準的幾乎占不到1/3。普遍出現土地經營權證填寫不規范不詳細不真實、土地經營權證書發放不到位或丟失、土地承包檔案不完整、不規范等問題，還有部分地方違規多留機動地。
產權證可以降低農民保護自己財產的成本，而且有利于資源的流轉，為土地承包經營權的順暢流轉提供合法的基礎。土地登記使土地“資產權證化”，讓土地不僅成為生產性要素，也變成財產性要素，釋放土地的市場增值潛能。權證化既可解除人與土地對應關系的機械性，又可保證人與土地權屬關系的穩定性，讓離土農民有了權益的保障性和運用的靈活性，推進農產業由單一化向集約化轉變
[3]。
筆者調查中發現，河北省農村普遍存在權屬不明土地和新增土地。這主要有兩種情況：一是，村委會為了維持經費支出以及劃分宅基地的需要自留土地，被稱為“機動地”或者叫“村自留地”等，村委會再通過招標等方式承包，這種土地數量比較大。二是，在上輪土地承包中由于農民要交土地農業稅，所以村委會在分承包地中普遍為承包戶少報土地承保數量的問題，在國家取消農業稅，并給與補貼時，這部分少報的承包地就浮出水面了。因此，河北省縣級土地管理部門應該依法進行土地詳查，入戶調查、實地測量，在此基礎之上，了解土地現狀，進一步明確地界。把承包地塊、面積、空間位置和權屬證書落實到戶，清理、規范整理土地承包檔案。土地承包經營權的登記，包括初始登記、變更登記、續展登記和注銷登記。其中，變更登記包括主體變更登記、使用面積變更、農地用途變更登記。河北省還可以探索在經濟條件較好的地方開展農村土地承包檔案信息化管理工作，建立土地承包電子檔案系統。
我國不動產登記是分割登記，這一特征以國際標準來看是非常獨特的。沒有一個主要的市場經濟像中國這樣維持著城市與農村在土地權利、管理與市場上的絕對分割。而且全球趨勢與這一特征正好相反
[4]。河北省可根據《物權法》等法律法規，在試點的基礎上制定有關的集體土地所有權、農用地使用權、農村宅基地的登記辦法，進一步完善土地登記體系。同時，河北省可結合本地區土地登記的實際，加快制定本地區的不動產統一登記辦法，例如上海擬建立城鄉一體化的不動產登記制度。我國進入市場經濟后，將來土地立法一個重要特點就是要朝著統一立法方向轉變
[5]，實現農村集體建設用地使用權與國有土地使用權的法定權利平等。
（二）保護耕地，尤其基本農田
河北省作為全國十三個糧食主要生產省之一，對保障國家糧食安全肩負著重要責任。在產糧大省實現這一目標的背后，還需要相關農村土地管理制度作保障。河北省將堅持最嚴格的耕地保護制度，到2020年全省耕地保有量不低于9400萬畝，基本農田保護面積不低于8300萬畝
[6]。但我們調查：河北省的部分城鄉結合部調研發現，由于農村缺乏資金，農村基層組織成為農村建設用地流轉的主體。而城鄉結合部農村建設用地的流轉大部分用于以“土地出租”的工業開發，例如娛樂城、賓館等；另一部分是從事“小產權房”的開發。
筆者建議有必要在法律上確認國家公權力主體及農村集體組織在農村土地承包經營權流轉過程中的調控權和干預權，可以通過制度的設計，確保耕地不會流失或資本過度兼并土地，以實現適度規模經營。農地的登記用途，應明確到種植業、林業、畜牧業、漁業中的一種，而不能僅僅登記為農業用途。筆者還建議將基本農田標注到土地承包經營權證書上。根據現行法律規定，不僅嚴格控制農業轉為建設用地，而且嚴格控制農地在農、林、牧、漁諸業中的用途轉變。因此，當農地從一種農業用途轉變為另一種農業用途時，要進行變更用途登記。土地登記之用途經不動產登記后，在設立、轉移或行使用益物權時，如果擅自變更土地用途，不僅土地所有人有恢復原狀或損害賠償請求權，政府土地主管機關也可以對此行使強制恢復原狀或行政處罰的權力。在保護耕地方面，河北省要注意發揮鄉村政府組織的作用，鄉村是農村土地的管理者，它的其中的一個基本職責是監督土地資源的合理運用。
（三）規范流轉爭議解決機制
我國《農村土地承包法》第32條和第37條分別對農村土地承包經營權的流轉的形式和要件做了要求，即采取書面形式和經發包方統一和備案的形式。但在實踐中，土地承包經營權的流轉大多采取口頭形式，導致大量土地轉包糾紛的案件。因此，筆者建議從三個方面規范：
1．出臺河北省農村土地承包經營權流轉規則
筆者建議河北省人大依據《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》制定《河北省農村土地承包經營權流轉規則》，從流轉主體、流轉方式、流轉程序等幾個方面對農戶的土地流轉行為規范。以法律的形式對本地農村土地流轉加以規范，使土地流轉有序進行。同時建議河北省工商局、河北省農業廳出臺全省統一的《河北省農村土地承包經營權流轉合同示范文本》，包括轉包、轉讓、互換、入股、委托流轉合同等五種，對土地流轉的原則、形式、審批程序、主管部門和土地用途、地價及級差、流轉期限等方面作出具體的規定。根據不同流轉方式的特點，明確各項土地流轉事項、當事人雙方的權利義務等條款。并建議我省將土地流轉合同納入農村集體經濟承包合同管理。
2．土地流轉登記、備案、公示制度
河北省要按照《農村土地承包法》及《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，建立規范的土地流轉的登記備案，使土地流轉管理工作規范化。對已形成穩定流轉關系的，要認真開展審查、備案等工作。我國目前對于土地承包經營權流轉的登記規定由于過于寬泛而不能落到實處，致使農村土地承包權流轉過于隨意。《土地承包法》規定土地承包經營權的互換、轉讓可以依當事人要求登記，但對于其他的流轉方式如何保障交易安全沒有規定，即使采取互換、轉讓方式流轉農村土地承包經營權的，也未規定必須登記，而是取決于當事人的要求。《農村土地承包法》規定“向縣級以上地方人民政府申請登記”，但是沒有規定具體的登記部門，使登記不能落到實處。《物權法》規定“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記：未經登記，不得對抗善意第三人。”從中我們可以看出，《物權法》使土地承包經營權的流轉這一重要物權的變動缺乏必要的公信力，易產生流轉糾紛，侵犯善意第三人的權利。有鑒于此，為了規范農村土地承包經營權的流轉，限制農村土地的非法轉讓，保護相對人的合法權益，河北省土地承包經營權的流轉采用登記生效主義更為合理。
3．建立健全以仲裁為主的土地承包經營權糾紛解決機制
2009年6月27日全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》具有程序簡便、費用低廉、快捷解決爭議等特點。這為解決農村土地承包經營糾紛提供了一個相對規范、統一的法律制度。2009年2月21日，河北省委辦公廳、省政府辦公廳下發《關于推動農村土地承包經營權流轉發展適度規模經營的意見》指出：河北省要依法盡快建立健全鄉村調解、縣市仲裁的農村土地承包經營糾紛調解仲裁工作體系，設立農村土地承包糾紛仲裁委員會的地方，同時各級農業部門要依法開展土地承包仲裁員培訓。河北省盡快建立健全協商、調解、仲裁、訴訟為主要內容的土地承包和流轉糾紛解決制度。
（四）建立土地流轉服務體制
當前，河北省農村土地流轉低效率的直接原因在于缺乏規范的組織協調機構和土地流轉市場。據我們河北調查大部分縣、鄉均未設立與土地經營權流轉相關聯的評估、咨詢中介機構。
1．建立健全縣、鄉兩級土地流轉市場
要依托農村土地承包管理機構，建立健全縣、鄉兩級土地流轉市場，起到農地供給主體和需求主體之間的媒介和橋梁作用，并制定土地項目編號、名稱、權屬類別、區位、面積、流轉方式、參考價格等，受理農村土地物權交易的委托，提供多種流轉方式供農民選擇。建立和公開土地供需和價格信息網絡，實現與各地產權交易機構信息互通和資源共享。農地流轉交易中心應引進拍賣行、農地流轉中介經紀組織作為運作主體，還要引入投資、法律、評估、保險等各類中介服務機構。
2．建立科學的農地評定、評估體系，合理評價農村土地價值
農民在土地流轉過程中缺少對土地升值的預見性。因此，我們要完善土地流轉制度，要合理評估土地價值，增強合同的科學性、嚴肅性，保證農民能夠分享土地增值的收益。因此建立土地估價，即成立或授權民間專業的土地估價機構，對不同所有者所有的土地進行估價，合法的估價機構對土地做出的估價具有法效，是土地交易價格的法定依據，也是依法納稅的法定依據。2009年2月25日，河北省首個縣級農村土地經營權流轉中心在遷安成立，這標志著我省農村改革發展又邁出了一步。河北省建立土地流轉市場是土地流轉規模化的關鍵，應積極鼓勵支持有條件的地方依托農村經營管理部門建立流轉服務組織，可以鄉鎮經管站或農技推廣站為依托組建土地流轉中心。
（五）推進土地流轉后農民社會保障
農村的社會保障體系是制約土地承包經營權流轉的重要因素。中國農村土地承載著農業生產與農民生活保障的雙重功能。它既是農業生產中最重要的生產資料，又是中國農民的生活保障。現行的農村土地承包經營權流轉法律制度和規范實行后，并未明顯地促進農村土地承包經營權流轉大量的發生，究其根本是農村土地承包經營權“強保障”的特性。我國農村社會保障制度的缺位，極大地束縛了農村勞動力的流動，限制了農村土地的流轉，進而在一定程度上阻礙了農村產業結構的調整與農業現代化的發展。必須要建立和完善與我國社會生產力和農村經濟發展水平相適應的農民社會保障制度。完善農村社會養老保險、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度，從而有利于土地使用權的流轉。
土地流轉要與農村基本社會保障制度發展相適應，土地流轉的規模必須與農村社會保障體系的建立和完善相適應。農村新型合作醫療制度已在包括河北省在內的全國范圍內推開，就養老保險而言，在河北省委辦公廳、省政府辦公廳下發的《關于推動農村土地承包經營權流轉發展適度規模經營的意見》指出：完善農民工失業保險制度，對于承包土地全部流出的失業人員和返鄉農民工優先納入各類教育和培訓計劃；農村養老保險試點區域，要優先將流轉土地農民納入農村養老保險范疇。我們建議并隨著農村勞動力的轉移，適時與城市養老保險銜接。
綜上所述，土地流轉與農業生產力的發展水平相協調。土地制度在過去20多年變遷的基本脈絡就是農民的土地權利得到不斷增強。但農民的土地權利仍然受到制約，這里面既有權利實施的困難也有對權利本身的重大限制。農民對土地的權利一直處于相對弱勢制約了他們參與經濟增長的能力。土地流轉能夠有效使農民地權物權化，改善土地資源配置效率，激活農業剩余勞動力的轉移，為河北省農業規模化、集約化、高效化經營提供更廣闊的空間。河北省農村土地使用權流轉必然會越加頻繁和復雜，而土地法律制度的具體設計影響土地資源的利用和經濟的發展，因此，河北省應以立足土地流轉現狀，從法律上推進和保障農民的地權實現。
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