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合同糾紛 |
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| 正確行使先履行抗辯權防止違約之思考 |
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出處：法律顧問網·涉外m.dl735.cn
時間：2011/1/13 16:57:00 |
正確行使先履行抗辯權防止違約之思考
先履行抗辯權是我國《合同法》借鑒國外相關合同履行規則而首次賦予合同當事人的一項權利，它豐富了我國傳統民法中合同履行理論的內容，彌補了同時履行抗辯權和不安履行抗辯權的不足。但《合同法》實施以來大量的合同糾紛表明，人們對先履行抗辯權的認識不夠準確，對先履行抗辯權的行使不夠規范，傳統的思維和理念依然左右著人們的行動。特別是對形式相仿而實質不同的先履行抗辯權與違約行為兩者之間的界線把握不準，有的把正當行使先履行抗辯權的行為當作違約行為，有的實際已經構成違約卻以行使先履行抗辯權為由進行辯解。因此，在《合同法》立法之初被人們寄于很大期望的先履行抗辯權制度沒有產生應有的效果，值得大家認真思考。本文試圖通過對《合同法》相關條文的解讀，細化先履行抗辯權的行使要件，辨別先履行抗辯權與違約的關系，特別是結合審判實踐中具體案例，分析、尋求正確行使先履行抗辯權的規則與技巧，旨在準確適用法律，避免違約行為的發生，最大限度地保護合同當事人的民事權利，保證合同履行中全面履行原則和誠實履行原則等基本原則的貫徹落實。
一、先履行抗辯權的概念、構成要件、性質及法律效力
我國《合同法》第67條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。這既是《合同法》關于先履行抗辯權的法條規定，也是先履行抗辯權的基本內涵。因此，先履行抗辯權的概念可以歸納為：在雙務合同中應當先履行的一方當事人未履行或者履行不符合約定，后履行一方享有拒絕其履行要求或者拒絕其相應履行要求的權利。
先履行抗辯權又稱“后履行抗辯權”、“異時履行抗辯權”及“順時履行抗辯權”，其構成要件應當包括以下五個方面，其中前三個方面是傳統的觀點，后兩個方面是筆者根據先履行抗辯權的法學理論和審判實踐而歸納總結的，具體內容如下：
第一，先履行抗辯權產生的基礎是雙務合同，即雙方當事人在合同中要互負債務，合同雙方當事人均是對方當事人的債務人，源于同一合同關系，且雙方的債務對等。不過，實踐中雙方當事人是否處于互為對待給付地位，有肯定與否定之說，對此筆者認為合同的主要特征之一是等價有償，故雙務合同中的債務應當對等，雙方當事人處于互為對待給付的地位。
第二，雙方當事人履行債務的時間要有明確的先后順序之分，即按照合同的約定，其中一方履行債務的時間要比另一方履行債務的時間早，而不能同時，且時間均應當具體明確。如果合同對履行順序沒有特別約定，只能推定為雙方當事人要同時履行債務，而不能推定雙方履行債務有先后順序之分。當然，《合同法》對相關雙務合同履行債務的順序如果有明確規定，盡管時間不具體，也應當視為有先后順序之分。因此，筆者認為雙務合同的履行順序有法定的按法定，沒有法定按約定，沒有約定或者約定不明的推定為雙方同時履行。
第三，先履行一方當事人在其履行債務的期間屆至或者屆滿前沒有履行債務或者不適當履行債務，即通常所說的先履行一方存在違約的情形。先履行抗辯權是后履行一方當事人針對先履行一方當事人履行債務不符合合同約定，而依法享有的拒絕履行債務請求的一種權利，故先履行一方當事人到期不履行債務或者履行債務不符合約定，是后履行一方當事人行使先履行抗辯權的必要的前提條件，只有在先履行一方當事人違約的情況下，才能行使先履行抗辯權。
第四，先履行一方當事人要向后履行一方當事人提出債務履行的明確書面請求。先履行抗辯權是針對先履行一方當事人向后履行一方當事人提出履行債務的請求權而言，是后履行一方當事人對先履行一方當事人請求權的一種否定和質異，故這兩種權利是相輔相成的，先有請求權再有先履行抗辯權，且先履行一方當事人行使請求權時應當明示。如果先履行一方當事人未履行債務或者履行債務不符合約定，但沒有向后履行一方當事人提出債務履行的請求，后履行一方當事人就無法行使先履行抗辯權。對此，是否應當成為構成要件之一，人們有不同理解，但筆者認為列為其中很有必要，既可以保證先履行抗辯權的行使有的放矢，也可以保證先履行抗辯權的不行使有據可查。
第五，后履行一方當事人在自己履行債務的期間屆滿前應當明示拒絕向先履行一方當事人履行相應的債務，這是對行使先履行抗辯權的時間和手段提出的具體要求。該構成要件是參照《合同法》第69條關于不安抗辯權的行使規則而設定的，也是本人在總結相關訴訟經驗基礎上，主張行使先履行抗辯權應當在法定時間內進行明示觀點的體現。因為上述四個構成要件出現以后，后履行一方當事人行使先履行抗辯權的條件就已經具備了，但是行使先履行抗辯權的條件具備與先履行抗辯權的行使還是兩個概念，后履行一方當事人行使先履行抗辯權應當要有明確的意思表示。因此，這是一個非常重要的必不可少的要件，有之，先履行抗辯權的行使就有據可查，避免日后扯皮；無之，先履行抗辯權的行使就無據可查，容易產生糾紛。
綜上所述，我認為前四個方面是行使先履行抗辯權的前提條件，后一個方面是行使先履行抗辯權的具體形式，它們相輔相成，缺一不可，共同構建了先履行抗辯權制度的基本框架。
行使先履行抗辯權產生的最直接的法律后果，就是后履行一方當事人可以對抗或者否定先履行一方當事人要求其履行債務的請求，從而擁有暫時中止履行債務的權利。當然，這種權利是有限的，當先履行一方當事人在采取補救措施或者繼續適當履行了自己的合同債務，后履行一方當事人就應當立即履行自己的合同債務，而不能以行使先履行抗辯權為由繼續不履約，否則可能會出現對自己不利的法律后果，甚至構成違約。先履行抗辯權的上述法律后果表明，其本質上是一種實體上的法定的抗辯權，屬于一時的抗辯權或延期的抗辯權，其只能暫時中止履行合同債務，不能變更和解除合同中業已存在的債權債務關系。這種性質與先履行抗辯權的創設思想一脈相傳，因為先履行抗辯權是合同履行中的一項合同法律制度，它必須體現“合同的履行是其他一切合同法律制度的歸宿或者延伸”的指導思想，因此，先履行抗辯權制度只能促使雙方當事人全面履行合同，而不會鼓勵雙方當事人不履行合同。
綜上所述，先履行抗辯權對后履行一方當事人是一種有條件的自我保護手段，既防范自己履行后得不到對方當事人履行的風險，又增加對方當事人及時全面履行合同的壓力；既維護了合同關系的穩定性，又不失調整合同履行的主動性，所以它是債權保障的法律制度，與違約行為有本質不同。就其防患未然這點來講，作用較違約責任還要積極，比債的擔保亦不遜色。因此，我們應當充分理解和正確把握先履行抗辯權的性質、法律后果，只有這樣才能準確行使先履行抗辯權。
二、先履行抗辯權與違約的關系
正確有效地行使先履行抗辯權，還必須認真研究其與違約的關系。通過比較，我認為兩者關系密不可分，這主要體現在以下四個方面：(1)行使先履行抗辯權的前提條件之一是先履行的一方當事人存在違約情形，即先履行的一方當事人在履行債務的期間屆至或者屆滿前必須存在沒有履行債務或者不適當履行債務的事實。沒有先履行一方當事人的違約行為，就沒有后履行一方當事人的抗辯權利，兩者是相輔相成關系。(2)行使先履行抗辯權的條件全部具備以后，只要后履行一方當事人依法行使，即產生相應的法律效力，其中最直接的法律后果就是抗辯權人可以暫時中止履行自己的合同義務，這在客觀上表現為抗辯權人不履行合同義務，與違反約定的情形相同，但不構成違約，這是違約責任的一種例外，屬于法定免除違約責任的情形。因此，正確行使先履行抗辯權不構成違約。相反，后履行一方當事人依法行使抗辯權后，仍然有權向先履行一方當事人主張違約責任。也就是說后履行一方當事人不僅可以不履行合同義務，而且有權追究對方的違約責任，這對后履行一方當事人的權利保護是非常到位的。(3)行使先履行抗辯權的條件全部具備以后，后履行一方當事人面對對方的違約行為有權選擇行使抗辯權，也可以放棄抗辯而選擇按約履行合同義務，只要是其真實的意思表示，《合同法》不禁止。當然這樣做存在一定的風險，就是日后是否有權再追究對方的違約責任。(4)行使先履行抗辯權的條件全部具備以后，后履行一方當事人如果既不依照法定程序行使抗辯權，也不按照合同約定履行義務，就構成了違約。類似這樣的案例是不少的，主要原因是人們片面地認為只要先履行一方違約行為存在，自己的先履行抗辯權自然存在，沒有必要明確提出，也不需要再履行合同義務，甚至有的當事人在對方當事人起訴追究自己違約責任時，仍以此為由進行抗辯。孰不知這樣認識是極端錯誤的，這樣抗辯也是蒼白無力的，它不能產生先履行抗辯權應有的法律效果，相反自己在無意中已經構成違約。例如：甲公司與乙公司簽訂購銷煤合同，約定甲公司在合同簽訂后第二天先付一半貨款10萬元，第八天再付清另一半，乙公司收齊全部貨款后五天內發貨。合同履行中，甲公司付清10萬貨款后沒有按約繼續支付余款，卻不斷催乙公司發貨，但乙公司一直沒有發貨也沒有行使先履行抗辯權。合同履行期滿，甲公司向法院提起訴訟請求判令乙公司返還已付貨款，并承擔未供貨的違約責任；乙公司辯稱自己違約是由于甲公司違約在先所致，甲公司屬于“惡人先告狀”，法院不應當支持。最終，甲公司的全部訴訟請求得到了法院支持，而乙公司的辯解理由似乎符合情理，但由于缺乏先履行抗辯權的支持，已經構成違約，沒有被法院采納。我們且不說法院支持甲公司全部訴訟請求的判決是否完全正確，但關于乙公司沒有行使先履行抗辯權而構成違約的認定是正確的。
三、正確行使先履行抗辯權的具體措施
先履行抗辯權的行使與違約行為的產生似乎只是一念之差，如何規范筆者在司法實踐中總結了一些技巧和對策，可以最大限度發揮先履行抗辯權制度的作用。具體內容如下：
1、合同簽訂時，雙方當事人應當在合同條文中明確雙方當事人各自履行合同義務的具體時間，務必具體化，最好精確到年、月、日甚至可以精確到時、分，避免雙方當事人在履行合同中以及事后訴訟中對雙方履行義務的先后順序問題產生異議或者發生爭執。這是事關行使先履行抗辯權的前提問題，如果雙方履行義務的先后順序都不明確，行使先履行抗辯權就根本無從談起。
2、合同履行中，先履行抗辯權的行使條件具備以后，如果后履行一方當事人根據個案情況希望繼續履約，就應當積極主動、明確具體地通過書面形式向對方行使先履行抗辯權，同時自己中止履行相應的合同義務，靜觀對方的反映再選擇對策。這是守約方防止損失擴大，保護自己合法權益的最佳選擇，也是符合立法原意的一種選擇。例如上述案例中乙公司如果及時依法行使先履行抗辯權，則不可能構成違約，更不需要承擔違約責任。相反，面對對方的違約行為，后履行一方當事人聽之任之，既不履約也不抗辯，就會喪失主動權，被動挨打，甚至會成為被告被迫究違約責任，上述案例中乙公司的悲劇就會重演。司法實踐證明，后履行一方當事人通過積極主動行使抗辯權和準確及時行使抗辯權從而實現自我保護，其效果顯著。
3、合同履行中，一旦確定行使先履行抗辯權，后履行一方當事人應當從訂立合同目的以及合同全面履行原則出發，采用“行使先履行抗辯權+積極準備履約”的模式，即一方面對外積極進行抗辯，一方面對內積極進行履約準備。該模式的突出特點在于防患未然，它有利于防止在先履行一方當事人提供擔保或者適當履行后，后履行一方不能及時履行合同義務，而重新違約。例如上述案例中如果乙公司行使先履行抗辯權以后，甲公司出乎意料地立即履行或者提供擔保，而乙公司不積極進行履約準備，就會構成逾期違約，有時即便適當延長乙公司的合理履行期限，違約也在所難免；反之，乙公司就會主動得多。同時該模式還有一個好處，就是能夠防止先履行一方當事人以后者可能喪失履行債務能力而行使不安抗辯權，故意使案情復雜化。例如上述案例中如果乙公司在合同簽訂后不積極進行履約準備，而甲公司在支付完第一筆貨款后，及時以乙公司在履行期限到來將不能或者不會履行債務為由行使不安抗辯權，乙公司也容易被動，甚至構成違約；反之，甲公司便無機可乘。當然，需要特別提示的，就是當先履行一方當事人構成預期違約時，后履行一方當事人不一定非要等到履行期屆滿再通過行使先履行抗辯權來維權，可以直接依據《合同法》第108條規定即“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任”追究對方的違約責任，防止機械地行使先履行抗辯權，從而減少履約準備投入和成本。
4、后履行一方當事人行使先履行抗辯權以后，如果對方當事人既不履約也不提供擔保的，其可以率先啟動訴訟程序進行救濟，依法追究對方當事人承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，也可以依法主張解除合同、終止履行合同、請求賠償損失等等。同樣，先履行抗辯權的行使條件具備以后，后履行一方當事人如果根據具體情況不希望繼續履約，也叫以不行使先履行抗辯權，而直接追究對方的違約責任或者主張解除合同，也就是說只要相關救濟措施的條件具備，可以任選其一。例如，上述案例中當甲公司未按期支付全部貨款時，乙公司可以在行使先履行抗辯權后及時采取其他措施進行救濟，也可以不行使先履行抗辯權就直接采取其他措施進行救濟。司法實踐證明，靈活運用法律賦予的其他救濟手段，能夠彌補先履行抗辯權功能上的不足，有效地懲罰違約行為。
5、雙方當事人就合同履行產生糾紛，后履行一方當事人即便在合同履行中行使了先履行抗辯權，訴訟中也要主動援用先履行抗辯權的證據和理由進行抗辯，請求法院依法確認，否則法院不能主動引用，這事關先履行抗辯權能否得到法院最終確認，司法實踐中要特別注意，防止功虧一簣。另外，后履行一方當事人即便在合同履行中沒有行使先履行抗辯權，且已經構成違約，其在應訴時也不能輕易放棄“抗辯”(此“抗辯”非“先履行抗辯”，而是訴訟上的抗辯)，特別是要對對方訴請的損失數額進行逐項辯解，剔除不是自己違約所致的損失，防止對方乘人之危，這是我國民事訴訟規則所允許的，應當充分運用。例如上述案例中，乙公司如果在應訴時一味強調甲公司違約在先，把辯解重點放在自己沒違約的層面上，而對甲公司訴請的具體損失數額不管不問，勢必造成被動，其辯解的理由一旦被法院駁回，承擔的損失將如甲公司所請。反之，如果乙公司應訴適當，既反駁主張對方違約，又如實核減對方訴請的損失數額，承擔的經濟責任將最小化。所以，從另一個角度講，該辦法是對沒有行使先履行抗辯權情形所采取的一項補救措施，有利于維護雙方當事人的合法權益。
作者：汪暉安徽省高級人民法院民二庭
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