近年來，由于互聯網技術的迅速發展、商業模式的不斷變換，網絡著作權審判中的新情況、新問題不斷涌現。理論界、實務界及網絡界爭執激烈。北京市法院在審理大量網絡著作權案件的基礎上，采取積極措施進一步加強對網絡著作權糾紛案件的調查研究，為此，于去年就網絡著作權問題開展了專題調研，并于日前形成了課題轉化成果——《北京高院網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（簡稱指導意見）。本文結合該指導意見，簡要介紹北京市法院關于網絡著作權審判的一些基本觀點和主要做法。
一、關于信息網絡傳播行為的判斷
信息網絡傳播權所控制的是信息網絡傳播行為。除法律另有規定的除外，擅自實施信息網絡傳播行為的，構成對他人信息網絡傳播權的侵害。網絡服務提供者通過網絡技術、設備參與、幫助他人實施信息網絡傳播行為的，與直接行為人構成共同侵權。因此，判斷行為人實施的是信息網絡傳播行為還是提供技術服務行為，是正確界定其行為性質、正確適用法律的前提。
關于是否構成信息網絡傳播行為的判斷應適用何種標準，實踐中有不同觀點：一種是客觀標準，一種是用戶感知標準，即主觀標準。客觀標準認為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準。主觀標準則認為，因為用戶可以直接在設鏈網站上獲得相關內容，設鏈網站其服務形式使用戶認為是該網站在提供信息，因此，應視其為直接的信息網絡傳播行為。兩種標準的爭論首先是從深層鏈接技術開始的。我們認為，應該采用客觀標準，客觀標準所堅持的是客觀上是由誰實施了上傳等提供行為。深層鏈接并不是一個法律用語，而只是一種產品形式，其實質在于，用戶在搜索服務商網站上直接獲得的只是文件存放的地址（URL），而并非獲得內容，真正的內容還是來源于第三方的，深層鏈接服務在本質上仍然是一種中立的技術服務，它既可以鏈接合法的信息，也可以鏈接侵權的、非法的信息。如果不堅持客觀標準而采用主觀標準，僅以用戶可以直接在設鏈網站上獲得相關內容的主觀感受就將深層鏈接行為認定為直接的信息網絡傳播行為，將會扼殺這種技術的發展。認定是否信息網絡傳播行為時應堅持何種標準的問題，不但在涉及搜索鏈接服務時存在，在涉及信息存儲空間服務以及P2P(點對點)服務時亦存在。當然，在適用客觀標準時，應注意結合舉證責任的分配規則。在網絡服務提供者所提供的服務模式使用戶誤認為系其提供服務，而網路服務提供者主張其僅提供技術服務的，應由其舉證證明；網絡服務提供者不能提供證據證明被訴侵權的信息系由他人提供并置于向公眾開放的網絡服務器中的，可以推定該服務提供者實施了信息網絡傳播行為。另外，不構成信息網絡傳播行為，不受著作權法的調整，并不等于不構成其他的侵權行為，不受其他的法律調整。對于網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶造成混淆、誤認，占有他人勞動成果的，可以依據反不正當競爭法進行調整。
二、網絡技術、設備服務提供行為的法律性質及服務提供者的過錯判斷
關于網絡技術、設備服務侵權行為的法律性質，有的借助英美法中的直接侵權、間接侵權理論，認為服務提供者構成的是間接侵權，有的主張網絡服務提供者應承擔補充責任，還有觀點認為網絡服務提供者應承擔共同侵權責任。我國相關民事法律沒有確立直接侵權、間接侵權制度。補充責任是一種主從責任形式，當主責任人不足以清償全部債務時，由次責任人對不足部分承擔補充性清償責任。侵權責任法在第三十七條規定了補充責任，針對的是安全保障義務人未盡到安全保障義務的情況。而在侵權責任法中涉及網絡著作權的規定是三十六條，該條規定很明顯已經排除了“補充責任”的適用。根據我國民法通則、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）及相關司法解釋，應當適用共同侵權制度來調整網絡服務提供者利用其設施、技術幫助、參與網絡信息傳播的行為。
網絡技術、設備服務提供者為服務對象在網絡上傳播信息提供技術、設備服務，通常須借助技術手段才能對通過其網絡的信息加以監控，但技術手段有限，網絡上信息量大，內容不斷變化，因此，對其過錯的要求，應基于其服務的特點。但不論情況如何，民法上的合理人標準仍然適用于網絡服務提供者。判斷網絡服務提供者有無過錯，應審查網絡服務提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。
在適用合理標準判斷網絡服務提供者是否具有過錯時，應注意把握兩點：一是過錯的判斷應與特定的作品相聯系，避免僅僅從網站經營模式出發推斷服務提供者存在過錯，導致阻礙互聯網行業的發展。二是過錯的判斷應注意把握網絡本身的發展規律和特點，不應對提供技術、設備服務的網絡服務提供者施加事先進行主動審查、監控的義務。
根據審判實踐，判斷提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者是否具有過錯的主要情形如：存儲的被訴侵權的內容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網絡服務提供者未采取移除措施的；或者將被訴侵權的專業制作且內容完整的視聽作品，或者處于檔期或熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的。對于判斷提供搜索、鏈接、點對點（P2P）等服務的網絡服務提供者具有過錯問題，我們認為，如果其對相關信息進行人工干預，提供信息的分類、列表（主要是榜單）等服務的，這種服務本身使得信息已清楚、明白地擺在了網絡服務提供者面前，在這種服務形式下，網路服務提供者應當也能夠意識到信息的合法性問題，因此，可以認定其有過錯。
三、關于侵權責任構成要件與免責條件的關系
我們認為，不論是一般民事案件還是網絡著作權糾紛案件，也不論是針對內容服務提供商還是技術設備服務的提供商，認定被控侵權者是否構成侵權并承擔賠償責任，應當堅持民事侵權構成要件的要求，應當考慮其是否具有過錯。
關于侵權責任構成與免責的關系，存在幾種意見：一種意見認為，免責條件的反面就是侵權責任構成，二者關系屬于一枚硬幣的正反面。故符合《條例》規定的免責條件即不應承擔侵權責任；不符合《條例》規定的免責條件就應當承擔侵權責任。另一種意見認為，既然免責免除的是侵權責任，那么《條例》規定的免責條件就是對于已經構成侵權的網絡服務提供者免于承擔責任。對此，我們認為，《條例》規定的免責條件包括不同類型，不同類型的免責的性質并不相同。因此，在一般情況下，應當首先考慮服務提供者是否構成侵權，在此基礎和前提下考慮是否符合免責條件。《條例》規定的網絡服務提供者的免責條件只是一個“避風港”，免責條件與侵權責任構成之間的關系相當于“避風港”與“風浪風險”之間的關系。符合《條例》規定的免責條件的，“停泊”在“避風港”中，通常不會承擔侵權責任；但是不符合或不完全符合《條例》規定的免責條件，不在“避風港”中的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任。需要具體情況具體分析，具體認定。
四、“通知”規則的適用
權利人向提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者提交的通知應符合《條例》第十四條的規定，這是《條例》所規定的“避風港”原則的重要內容。但是，權利人的通知又是作為認定網絡服務提供者是否有過錯的重要因素，由于網絡服務提供者所提供服務的性質，不能要求其負有監控、審查網絡上傳播的信息是否合法的義務，客觀上其也難以注意到信息是否侵權。因此，權利人向其發出通知可以起到告知侵權的作用。如果網絡服務提供者在接到權利人通知后采取置之不理的態度，則可能存在應知的過錯。權利人的通知有的信息全面、準確，完全符合《條例》第十四條所列的內容，有的不完全具備，那么如何看待后者呢？我們認為，權利人的通知未包含被控侵權信息的網絡地址，但網絡服務提供者根據通知提供的信息對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權利人提交的通知屬于最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據的警告”。對于如何認定對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品“足以準確定位”，應當考慮網絡服務提供者提供的服務類型、權利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。關于網絡服務提供者在合理期限內未及時刪除或斷開鏈接的法律后果，我們認為，如權利人通知的內容屬實，可以認定網絡服務提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔相應的法律責任，這一點與侵權責任法第三十六條是一致的。關于如何確定網絡服務提供者及時刪除或斷開鏈接的“合理期限”，由于服務性質、作品性質、通知內容等不同，不宜統一規定一個明確的期限，而是根據權利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網絡服務的性質等因素綜合認定。
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