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公司并購 |
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| 公司并購業務指導 |
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出處：法律顧問網·涉外m.dl735.cn
時間：2010/9/17 10:55:00 |
公司并購業務指導
一）并購的目標選擇
并購目標的選擇基本屬于一個商業行為。
1、并購行為啟動的原因
并購理論和對每一個并購案件的評析都可以歸納其原因，但實際上企業經營者并購決定的作出是一個復雜而微妙的過程，存在許多不可披露和無法總結的因素。一般歸納并購原因可以有以下幾種：
（1）國際化經營
國際化經營是引發并購的原因之一。這類跨國并購案層出不窮。
（2）區域化經營
由于各地經濟發展不平衡所造成的勞動力價格的差異，產品“產地銷”帶來的運輸成本和高價勞動力成本使得企業產生“銷地產”的并購愿望。如長虹收購內蒙無線電廠、海爾收購順德洗衣機廠。
（3）連鎖經營
統一的形象、統一的配供、統一的價格、統一的質量，對于擴大規模、降低成本，增加流量有明顯的功效，這也是并購的原因。如華聯在上海和江浙對超市的收購。
（4）產業多元化
產業多元化經營得法，是避免企業風險的手段，也能引發并購。如：中遠收購眾城，從海上作業變為陸上作業。
（5）上下游產業結合
產供銷一體化、上下游產業結合得當，能夠減少流轉環節，形成適度壟斷、降低交易成本。如：永安林業收購三明人造板。
（6）收購上市
通過收購，借殼上市，借此盤活資產。如：華源收購浙江鳳凰。
（7）市場壟斷
通過收購、壟斷市場。如波音收購麥道并購原因因林林總總，許多因素交疊，簡單歸納僅作提示。
2、并購信息的取得
（1）由業務合作伙伴提供
企業在日常經營活動中，時時刻刻能獲取到相關企業的規模、管理、產品、經營狀況等基本并購信息。特別是大量善意收購的案件，都是“周喻打黃蓋”。這是最通常的并購信息來源。
（2）委托中介機構
證券公司、律師事務所、投資咨詢顧問公司、會計師事務所和一些政府的招商引資機構，都會接受委托為收購者提供并購信息。在目前并購業務買方市場的環境下，收購者如提出明確的區域、產業、規模等基本收購要求后，中介機構往往可找來一批大體符合要求的目標企業。
（3）通過媒體獲得
對于一些上市公司的收購，各類上市公司在媒體的公告，往往是獲取上市公司信息的最佳來源。
（二）并購方案的設計
并購方案的設計涉及到諸多主客觀因素，不到最后一刻，方案一直處于一種調整，修改狀態。
在初步確定了并購目標企業以后，收購方會設計一個初步的方案開始進行工作。
并購方案的設計主要包括兩個方面：收購方式、對價支付方式。
1、收購方式
（1）股權收購
如果目標企業為有限責任公司，股份有限公司或中外合資、合作企業，可通過收購目標企業的股權達到控股即完成收購。
（2）產權收購
如果目標企業為全民所有企業、集體所有制企業，可通過收購目標企業的產權，再通過將目標企業改造為有限責任公司的方式完成收購。
（3）資產收購
如果收購方想收購的僅僅是目標企業的生產設備、場地、廠房等實物，或其他工業產權，則屬資產收購。進行資產收購時，無論對公司制和非公司制企業均可進行。
（4）合資
如果收購方感覺目標企業的股權狀況、資產狀況、債權債務狀況都比較復雜，特別是目標企業的債務無法準確界定，為穩妥起見，由目標公司和收購公司共同組建有限責任公司，由收購公司控股。
（5）合并式收購
如果收購方感覺目標企業注冊資本規模較小，凈資產比例不高，股東（投資人）較少的企業進行合并。合并后，收購方股東成為合并后企業的控股股東，被收購企業的原股東（投資人）成為合并后企業的股東。
2、對價支付方式
（1）現金支付
現金支付在并購業務中作為支付對價是最簡單的一種方式。但由于一般收購業務所涉金額較大，并購中往往還輔之其他方式。實際上現金支付是各類支付方式中的折算基礎。
（2）換股收購
收購方可以考慮用其持有的某公司的股權，在確定股權的所有者權益后，作為其收購目標公司股權、資產的對價支付給目標公司股東或目標公司。換股中一般情況下收購公司將其持有的某公司的股權是部份轉讓，而且收購公司依然保持對某公司的控股。
（3）資產置換
收購公司可以在現金作價的基礎上，通過資產換股權、資產換資產的方式收購目標公司。
（4）承擔債務
收購公司可以在現金作價的基礎上，通過承擔目標公司的債務，使目標公司凈資產權益增加，并將增加的凈資產權益作為目標公司的增資，從而使收購公司取得目標公司增資后的股權，完成對目標公司的收購。
上述支付方式是并購中常見的形式，其他形式不逐一評說。上述各類支付方式可混合使用。
（三）審慎調查
企業并購作為收購一方必然需要對目標企業進行調查。調查的內容主要包括：股權的權屬、目標公司的存續狀況、資產的權屬、債權債務、目標公司的投資、目標公司的經營狀況、目標公司的員工狀況、目標公司的稅務狀況、目標公司的環保狀況、目標公司的特許權狀況等等。
1、調查分類
（1）股權收購、產權收購和合并式收購
股權收購、產權收購和合并式收購的共同特點是對目標企業全盤接收，并購完成后，目標企業的資產負債、勞動關系等，一般來說全部保留。因此，在作股權、產權收購和合并式收購時的審慎調查最為復雜。
股權收購、產權收購和合并式收購調查的重點為：
A、目標企業存續狀況
通過對目標企業存續狀況的調查，明確企業的股東和投資主體、確定注冊資本、確定各股東和投資主體的股權和投資權益、確定目標企業權力機構和權力機構的議決事規則、確定目標企業法定代表人和高級管理人員的構成。
B、目標企業的財務狀況
通過對目標企業財務狀況的調查，明確企業凈資產價值和所有者權益。要確定目標企業的凈資產狀況，必須調查企業的總資產、總負債，從而得出凈資產價值。
C、目標企業重要資產的權屬狀況
通過對目標企業重要資產，如土地、房產、車輛、重要設備、知識產權權屬的調查，明確目標企業資產的有效性。
D、股權、資產的質押、抵押和司法查封狀況
通過對目標企業股權，資產質押、抵押情況和司法查封狀況，明確目標企業股權轉讓、資產處置是否存在法律障礙。
E、其他需要調查的情況
應根據收購方的目標要求，增加調查企業的經營范圍、特許權、勞動合同、高級管理人員管理能力、知識產權價值、重大合同簽約履行情況、涉訟、仲裁情況、擔保、侵權等或有債務、稅務交納情況、環保情況、海關監管情況、工會、職工代表大會情況、企業文化情況、批準程序等等。
（2）資產收購的調查
資產收購的調查相對較為簡單
A、重點調查擬收購資產的權屬狀況和價值，以及抵押和司法查封情況。
B、對目標企業的存續狀況作簡單調查。
C、調查批準程序，特別對全民所有制企業資產收購時，要調查當地國資產部門的批準程序。
D、其他具體個案中，需增加調查的內容。如設備是否屬海關監管等。
（3）合資時的調查
合資收購的特點在于收購后可避免目標企業的風險帶入。但合資收購后，目標企業與收購方同為股東參與經營管理企業。
A、目標企業存續狀況
通過調查，了解目標企業設立的合法性、經營的合法性。
B、目標企業的財務狀況
通過調查、了解目標企業的財務狀況是否良好。
C、擬出資資產權屬狀況
通過調查，了解擬出資的資產是否屬目標企業所有，是否有抵押和司法查封情況，確定資產出資是否有法律上的障礙。
D、其他情況
視具體個案確定。
2、調查方式
（1）自行調查
從收購方而言，如目標公司與收購方合作多年，相對關系緊密，目標公司規模較小，經營較單純的，對于被并購一事，目標公司能理解并給予配合的，亦可通過自行調查的方式進行。自行調查，在中國目前的并購實踐中非常見。特別是一些帶行政色彩的并購中尤其突出。但由于并購中審慎調查的復雜性和專業性，在完全市場化意義下的并購自行調查方式應當不用。
（2）委托調查
審慎調查中如向工商、房地產、稅務、海關、勞動等行政管理部門的調查，一般只接受律師的調查。因此委托律師調查是非常必要的。
對于目標公司產品的性能、市場的分布、市場占有率，消費者評價等等，委托專門的調查公司進行調查，能取得很好的效果。
對于并購中所涉法律法規、地方性法規、政策的檢索，委托律師事務所進行尤為必要。
（3）向目標公司發調查函
在善意收購狀態下，收購方對于一些無法從外部或相關部門調查的情況，但又必須獲取的信息，可以通過向目標公司發調查函的方式進行。如調查企業的重大債權、債務，重大合同簽訂的履約情況等等。調查函應當視具體個案而定。
3、調查結果析判斷和方案的調整
審慎調查結束后，應當分類就調查情況作出分析報告，并根據各項分析報告，對原方案是否可以
實施作出結論性意見。如原方案是對目標公司進行股權收購，但通過調查發現其債務比例太高或債務不確定因素太多等不利于股權收購的情況，則應對原方案作出否定性意見。但如其資產狀況或產品有競爭力等，則可調整方案，變股權收購為資產收購或合資。
4、調查中律師的作用
律師由于具有調查中的特別權利以及其法律上的理論和經驗，對于調查結果的判斷和分析的作用非其他專業人士可比。因此在市場化意義下的并購，委托律師參與審慎調查是明智之舉。
（四）并購的協議安排
并購的協議性文件在并購的不同時期有不同的安排。在并購實踐中，并購的協議性文件有三種：意向書、原則協議、轉讓協議。因合資協議、公司合并重組協議代表性不強，暫不列入。
1、意向書
一般發生在協議性收購的案例中。簽訂的時間一般在收購方對目標企業有了初步的了解，并產生收購的動義以后。實踐中亦有被并購企業主動尋找收購企業的例子。但是否簽訂意向的主動方面在收購一方。
實踐中意向書的名稱有多種，如備忘錄，會議記要、合作意向，有的甚至直接叫協議書。
（1）意向書的定性
在并購過程中，當事人雙方簽訂的，內容涉及并購行為的粗略框架，沒有明確權利、義務條款，沒有違約責任條款，沒有法律適用條款，不能據此引發訴訟，仲裁的并購文件為意向書。
（2）意向書的作用
明確雙方的意愿和行為目標，為并購活動的推進起一到一個階段性的提示作用。
（3）簽訂意向書的原則
提示性：提示簽約雙方在某一階段需進行的工作。
靈活性：雙方從事各自的工作不受約束。包括并購對象的調整不受約束。
階段性：要有一定的時間限制，任何一方在規定時間內無繼續深入接觸的要求，即告終止。
安全性：任何一方的不作為都不應承擔對對方的賠償責任。
（4）意向書的內容
簽約主體：由于在意向階段，簽約雙方如能最終轉讓協議的雙方則最好。如簽約一方是對并購行為有控制力的部門、企業亦可。如實踐中常有政府的部門或投資控股公司作為簽約的一方，但最終政府部門和投資控股公司并不是轉讓協議的一方。
簽約意愿：表明雙方的優勢，并購行為的利弊。
主文框架：可以初步約定何種方式收購。股權、產權、資產、合資、合并或壟統概括。
時間進度：確定時間安排和意向書何時終止。
其 他：如地址、通訊、聯系人等。
2、原則協議
原則協議并不是并購協議中的一種必需的安排。
原則協議的簽訂一般是由于收購方收購愿望已經十分強烈，而被收購方鑒于各種因素考慮存有顧慮的情況下簽訂。
原則協議在實踐中更有利于收購方的自我保護。
原則協議對雙方構成法律上的約束力，一方違約將承擔違約責任。
原則協議確定的收購原則將在轉讓協議中得以體現。
（1）原則協議的定性
并購雙方當事人簽訂的已經構成雙方權利、義務的明確約定；一方違約或不履行協議將會給對方造成損害，一方可據此主張自己的權利；但又不構成實質性轉讓協議的文件，歸類為原則協議。
（2）原則協議的作用
明確雙方在并購準備階段的權利、義務，確定并購協議的基本框架，促使雙方當事人為實現并購目標開展實質性工作。
（3）簽訂原則協議的基本要求
主體明確：簽訂原則協議的主體應當具有履約資格和履約能力。政府部門或非股權、產權、資產的權利人不能再作為簽約主體。
可履行性：原則協議所確定的雙方權利義務是可切實履行的。
階段性：原則協議應有明確的時間安排，有階段性的工作要求。
法律適用：原則協議可以選擇適用法律和訴訟、仲載管轄。
（4）原則協議的內容
A、簽約主體
B、簽約原因和目標
C、雙方承諾、保證
D、最終協議應遵循的原則
E、雙方權利義務
F、調查和保密
G、工作時間進度
H、違約責任和保證金
I、法律適用和管轄選擇
J、免責
K、其他
3、轉讓協議
簽訂轉讓協議，意味著并購雙方對并購事宜形成了共識，雙方意思表示一致。
轉讓協議的簽訂，是并購行為實現的重要而必需的環節。
轉讓協議分股權轉讓、產權轉讓、資產轉讓。
本講主要講述股權轉讓。
4、股權轉讓協議的主要內容：
（1）簽約主體和主體資格陳述
（2）簽約原因
（3）雙方保證
（4）轉讓標的
（5）轉讓價格
（6）轉讓對價的交付和交付期限
（7）基準日
（8）基準日前后的風險界定
（9）收購方股東權行使的條件
（10）公司印鑒、執照、管理性文件的交付
（11）基準日到權力交接日之間的風險約定
（12）雙方的其他權利義務
（13）保密
（14）違約責任
（15）職責條款
（16）不可抗力
（17）通知
（18）協議的成立和生效
（19）其他
（20）簽約日期
（21）簽字代表
5、股權轉讓協議簽訂中的關鍵問題
（1）主體資格問題
從收購方而言，收購方應當是收購完成后去真正控制目標企業，參與目標企業經營管理的主體，而不能是今后去控制目標企業、參與目標企業經營的主體的上級控股公司。否則在收購完成后，要變更主體則會有一套煩雜的變更程序。
從被收購一方而言，出讓股權的一方必須擁有目標企業的股權，而且該股權沒有進行過質押和司法凍結，且目標企業必須有凈資產，即股權有實際轉讓價值。其他任何主體都無權簽署股權轉讓協議。
（2）保證條款問題
對于收購一方而言，被收購一方提供的財務報表、經營狀況的數據、重大合約以及履行狀況說明、重大擔保與形成的或有債務情況、員工聘用和各項社會強制保險履行情況等直接影響收購股權價值的資料，而這些資料又不能象土地、房產、設備、存貨等收購方可以向有關部門確認和清點的，必須要讓被收購方對這些資料的真實性加以保證，其內容的虛假則構成違約責任。
（3）轉讓價格
轉讓價格的確定是一個復雜的因素，最終屬于商業條款，不是法律問題。但從法律方面而言，收購一方的律師要配合收購方的會計、評估人員，確定轉讓標的的現行市場價值，以便收購方在一個較為準確的現行市價的基礎上，決定收購價格。一般情況下，股權收購的價格應有保留條款，則對于在目標公司接收中和接收后發現與審慎調查或被收購方提供的資料不符的資產不實、新的債務等風險，收購價格應予降低。
（4）轉讓對價的交付
轉讓對價一般用金額表示。在金額表示的基礎上，可以折換成其他被收購一方可接受的資產、股權。從收購一方而言，應當保留最后一期的對價支付在接收目標企業后的一個合理時間，以便在發現資產數量、新的債務等風險時有一個彌補手段。
（5）基準日
基準日是確定被收購企業價值的一個截止時間。確定股權價值的基準日，一般都會以評估部門的評估基準日為準，但評估的基準日并不一定是股權轉讓合同的基準日。有些股權基準日沒有進行評估，同樣也需確定基準日。基準日和權力交接日的兩個日期應當盡量靠近，以減少風險的發生。
（6）基準日前后的風險界定
原則上講，基準日前而沒有在審慎調查和轉讓協議中明確的權利、義務應由被收購方承受。基準日后的權利、義務應由收購方承受。
－－－－作者 潘躍新
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