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隨著社會生產力的不斷解放和人們消費水平的逐步提高，不少老百姓在日常生活中經常會遇到需要雇人解決的勞務問題，比如屋頂防水、保潔、裝修房屋等。通常，大家的做法是到街上找插牌的“零工”，雙方約定好價錢和工作內容，在零工按照要求完成工作任務后雇主付給應得的報酬。但是近些年來我們卻越來越多的從各種媒體上看到零工遭到意外傷害索賠的案例。一開始輿論的呼聲往往偏向于看似弱勢群體的零工族們，可是隨著更多的賠付案例的出現，我們發現往往是，擦幾扇玻璃就得到賠款幾萬、十幾萬，低廉的服務人人都需要，也就意味著說人人不免面臨巨額賠償的潛在風險。真是簡單的民事關系孕育著復雜的法律內涵，筆者希求獨辟蹊徑來探索那隱藏在繁雜現象背后的公平。
一、相關的法律規范
要想理清零工人身損害賠償問題，首先讓我們聚焦幾個相關的法律規定。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的應當與雇主承擔連帶賠償責任”。可見在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，第十條和第十一條分別界定了兩種法律關系，第一種是承攬法律關系，這種情況下顯然法律沒有過多的苛責定作人，出現非定作人過錯造成的承攬人人身損害，定做人不需要負法律責任。第二種則是雇傭法律關系，當被雇傭者發生人身損害時，雇傭者幾乎是責無旁貸，在這種法律關系下，雇傭者與被雇傭者緊緊的捆綁在了一起。
二、承攬和雇傭關系的概念和區別
根據以上分析，找零工干活“雇主”應不應該對其人身傷害進行賠償取決于“雇主”和零工之間是一種什么樣的法律關系，不同的法律關系定位帶來的將是截然不同的賠償責任。在進行具體區分之前讓我們弄清楚一個概念，本文的雇傭關系是狹義的雇傭關系。理論上認為，雇主與傭工之間的關系包括兩種：一種是指雇主主體是《中華人民共和國勞動法》第二條規定的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等用人單位，這種情況，一般勞動者會與用人單位之者因訂立書面勞動合同而形成勞動關系，法律責任的認定遵循勞動法，可謂有法可依，少有爭議;另一種是指雇主主體是上述合同法規定之外的主體，這種情況，在勞動者與雇主之間雖然只是形成了短暫的雇傭關系，或有書面勞動合同，或有口頭協商，但是客觀上都已經形成了勞務關系。因為第二種情況被排除在勞動法范疇之外，所以相關法律關系的調整變得棘手而且亟待解決，這部分勞務關系正是本文所研究的區別于承攬的狹義的雇傭關系。明確了這點，我們就有了清晰的概念前提，也就有了進行邏輯判斷的基礎 .筆者認為，雇傭與承攬有以下幾點區別：
首先，定義不同。這是兩者最直觀的區別，《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作。”而雇傭，應該是指雇員秉承雇主的意志、接受雇主的指派、完成雇主交給的工作并且獲得報酬所形成的權利義務關系。
其次，兩者的人身依附程度不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關系，雇員對于工作地點、工作時間、工作進程等的安排沒有自主選擇權，雇主與雇員間有支配、控制、從屬的關系，雇主可以隨時干預雇員的工作;而承攬關系的定作人與承攬人之間以合同關系為基礎，雙方地位平等，不存在人身依附，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權，定作人無權進行干預。
最后，兩種關系履行和解除的方式不同。一般來說，雇傭關系的雇員不能將自己應負的義務轉移給他人承擔，需要親自履行雇傭契約;而承攬關系中，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成。另外，雇傭關系中雇員一般受到法律更強有力的保護，雇主不能隨便解除勞動合同;但承攬關系中，定作人可以更自由的解除合同，只要賠償對方相應的損失。
三、深度剖析雇用零工行為蘊藏的法律關系
我們已經完成了理論分析，接下來關鍵是如何逾越一個個技術障礙進行具體定位，這就需要馬克思主義法學方法論指導我們前行，通過具體的概念元素進行實證分析，用嚴密的邏輯推理來完成定性過程。零工干零活，零工要完成一定的工作成果獲得一定的報酬，而“雇主”給付一定的報酬為的是換取他人的勞動成果，這符合承攬合同的概念和基本特征。另外，也是最重要的一個界定標志是受雇者受雇時往往就已經知道了其工作的全部內容和相關情況，他只需要按照事先約定的口頭承諾履行即可，而不需要像在雇傭關系中那樣隨時隨地的聽從雇主的吩咐，在工作時間、地點甚至內容方面進行調整。即使出現了這種情況我們也應該認定為重大的變更致使舊的承攬合同被解除，新的承攬合同被建立，即性質上仍然屬于一方交付工作成果另一方付費的定做行為。也就是說承攬關系中雇主支配的是一個個量化的任務，是對事不對人;而雇傭關系中雇主支配的不僅僅是任務，更重要的還是對一個自主勞動力的支配，正所謂對事更對人。同時，零工干零活的承攬關系中，經過雇主同意承攬人可以邀請他人與自己共同甚至代替自己完成承攬任務，只要結果經過雇主驗收合格，雇主也可以在愿意承擔賠償責任的情況下隨時解除與雇工間的勞務關系，其實這點也是承攬不具有人身依附關系所衍生出來的自由度，也就是說承攬與雇傭間最核心的區別點還是在人身依附關系不同。
以一個小案例為例，女保潔工劉某在給房主徐某擦玻璃時，不幸從8層高樓墜地身亡，死者家屬要求索賠。這里就應該認定劉某與徐某之間存在的是承攬合同關系，首先，因為兩方協議的初衷是徐先生只驗收窗明幾凈的成果，不干涉劉某的工作程序，而劉某只負責完成任務，雙方間不存在控制、支配和從屬關系;其次，從勞動工具也能看出來，往往這種承攬零工都自備工具，而且如果案例中的徐某因為某種原因想要解除合同，在付給劉某適當補償的情況下，現實生活中很容易達成一致。
理論和案例的雙重解析已經使我們對于承攬與雇傭的含義以及打零工現象的法律定性了然于胸了。
四、從法理角度分析認定“雇用零工”為承攬關系的合理性
法律所追求的是相對公平而不是絕對公平，純粹的絕對的公平對于法律而言是一種不公。還是以女保潔工劉某為例，不幸從8層高樓墜地身亡，對于死者本人和她的家屬都非幸事，她的家屬提出了20萬元的賠償要求，如果追求絕對公平，那么沒什么能補償這喪失了生命所帶來的損失。而另一方面，沒有任何過錯的雇主徐先生只是為了清潔幾扇玻璃，僅僅為了一次價值140元的勞務行為就有可能要面臨20萬元的巨額損失。當我們要求一個沒有過錯的人為另一個人的不幸買單的時候，當一個人的得到和付出嚴重失衡時，我們能說這是在維護法律的公平和正義嗎?這不但是個人面臨的不公正的法律風險，這也是所有社會個體隨時可能面臨的不公正待遇，我們不希望因為需要一點正常的勞務服務就隨時面臨著巨額賠付的風險，這種法律成本的付出既不符合立法的原意也不符合法律公正的精神。我們當然需要一個人性化的法律，但是當我們照顧一個群體的利益時絕不能以犧牲另一個群體的利益為代價，當我們被一種正義感和同情心感召勇往直前時，別忘了法律中還有其他的價值評判標準，當自由裁量的力量像感性一面傾斜的時候，冰冷冷的經濟尺度卻能把我們重新拉回理智的跑道!所以盡管有所顧忌，但是對于類似的法律關系我們仍要小心甄別、大膽定位，該是承攬關系的就定性為承攬關系，從而使無過錯的雇主擺脫莫須有的民事“罪名”。對于受傷害的當事人和其家屬我們應該準備更加完備的社會保障措施、公共保險體系、救濟辦法甚至是社會的人文關懷，這才能維護真正的法律王道。
我們一直在倡導和諧社會，和諧社會是通過人文關懷給人們最大限度的自由和發展，通過社會救濟體系建立老有所養、傷有所撫的和氣局面，而法律只有時時刻刻保有高于一切的理智和客觀才能實現它最崇高的價值——和諧的正義!(遼寧省朝陽市龍城區人民法院·錢玲 徐建中)
