房地產合作開發經營的法律問題
來源：西部律師網 作者：王偉
房地產開發經營的特點是：投資周期長、金額大、周轉慢、變現能力差、風險大、回報利潤豐厚。房地產開發企業自身資金有限，而且需要不斷地滾動投入，獲取最大的利潤。所以，它們不僅需要從金融機構融資，而且需要吸收社會資金參與開發;另一方面，大量社會資金因為資本的逐利性特點，也積極地希望進入利潤豐厚、蓬勃發展的房地產行業;還有一些企業擁有可供開發的土地，但是因為缺乏開發資金和進行房地產開發的資質，需要與房地產開發企業進行合作開發。同時，房地產開發企業也希望通過合作開發的方式降低自身的經營風險。基于以上的客觀需要，本著共擔風險、共享利潤的原則，房地產合作開發經營逐漸成為中國房地產開發的主流。
一、房地產合作開發經營的內容
改革開放以來，通過借鑒國際經驗并結合國內的實際情況，我國逐漸形成了具有中國特色的房地產產業和開發經營制度以及相關的法律法規。
1、所謂房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為。其中：房地產開發經營的主體是房地產開發企業，是指以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業，也稱為房地產開發商;按照法律規定必須具備四級資質等級并承攬相應范圍的業務。
2、所謂合作開發經營房地產(也稱為房地產開發聯營，以下簡稱為聯營)，是指兩個或兩個以上的企業之間或者企業與事業單位之間，通過簽訂聯合開發合同，組成房地產開發經營的實體，共享利潤、共擔風險的經濟聯合行為。聯營主體是兩個或兩個以上的企業之間、企業與事業單位之間的一種橫向經濟合作的法律實體。聯營體中至少有一個具有房地產經營資格的法人。聯營的目的是通過房地產開發營利。聯營的本質特征是聯營各方依據聯營合同，互相協作、共擔風險、共享盈利;這是與明為聯營實為借貸關系的區別。聯營形式一般具有法人型、合伙型、協作型三種。聯營合同的有效條件是：聯營主體應當按照法定程序和要求共同辦理房地產開發項目的報批手續;對于以土地使用權為聯營出資條件的，參加聯營的主體應當按法律要求共同將土地使用權證辦到聯營體名下。
3、房地產合作開發的另一種形式是合作建房。合作建房(以下簡稱聯建)，是指一方提供土地使用權(供地方)，另一方或多方提供資金、技術、勞務等(建筑方)，合作建設房屋，按事先的約定分配新建房屋的行為。聯建主體應當符合法律的規定，供地方只能是依法有償取得土地使用權的主體，以劃撥方式取得土地使用權作為投資，與他人訂立聯建合同，應當認定該合同無效。而建筑方必須是依法取得房地產開發經營資格的企業。聯建合同是要式合同，聯建各方必須共同辦理立項手續或者聯建審批手續，而且各方應當辦理土地使用權變更手續。各方以自己的名義在合同約定比例范圍內進行新建房屋的初始登記。
二、在實務中，聯營容易與聯建相混淆，所以應加以區分。
1、兩者相似之處在于：1、合作主體均為兩個或兩個以上的企業、事業單位的聯合;2、都是從事房地產開發的行為;3、均要求必須有一方主體具有房地產開發經營資格;4、兩者的簡稱容易發生混淆。
2、兩者的區別之處在于：1、由合作所形成的聯營體穩定性不同：聯營是以房地產開發經營作為經營目標而組建的經濟實體，其表現形態為獨立的企業或項目公司，一般存在期間較長;而聯建并非經濟法意義上的聯營體，其組合是為了特定的聯建事項，隨著建房目的的實現聯建關系便消滅，各方轉而成為該房屋的共有人，一般存在期間較短。2、聯營各方出資不以土地使用權作為必要的出資方式;而聯建的一方(供地方)必須以土地使用權作為必要的出資方式。3、聯營因其營利性目標所決定，當一項房地產開發項目完成后，通常將該房產銷售以換成貨幣資本作為企業利潤;而聯建各方往往是將開發的房產按照先前達成的分配協議予以分配，各自成為相應部分房屋的產權人。
3、筆者認為二者的核心差異就在上述的第二條，是否以土地使用權作為必要的出資方式。根據《中華人民共和國土地管理法》的規定：“建設用國有土地，必須符合土地利用規劃，依法申請并經政府部門批準，繳納土地使用權出讓金等費用后，方可使用。”又根據《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股、合資、合作開發經營房地產。”
三、聯建實務中容易發生的法律問題及解決的方法。
1、在聯建實務中，由于簽訂合同時，供地方往往持有的是劃撥土地，操作方式一般是等待建筑方資金到位后，再將土地掛牌公示，然后進行合作開發。但是，采取這種方式建筑方的風險過大，一旦供地方未履行公示義務或掛牌公示失敗，未能取得土地使用權，建筑方將無法依據聯建合同的約定，主張供地方的違約責任。因為《合同法》規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”聯建各方簽訂合同時，供地方尚未取得國有土地使用權，所以違反了上述《土地管理法》和《城市房地產管理法》的強制性規定，從而直接導致聯建合同無效。雖然建筑方可以基于無效合同主張供地方支付資金利息，但是這種利益補償無法彌補建筑方的損失，也與建筑方所承擔的風險失衡，并使得建筑方主張違約金和預期利益的合理訴訟請求不能獲得法院的支持，從而導致違約方責任小、守約方權利義務明顯失衡的不合理現象發生。
2、法院在審判過程中已經發現了上述不公正、不合理的現象，力圖通過最高法院的司法解釋加以彌補。根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效。”
3、除了上述的司法解釋之外，筆者認為：為了體現尊重合同當事人的意思自治原則，維護市場經濟的誠信體制，降低市場交易風險，合作各方在簽訂聯建合同時，可以將供地方按時有效取得開發用地作為合同成就的條件。這樣，建筑方就可以依附條件部分追究供地方的違約責任，而不受聯建合同無效的影響，使合作各方的權利義務基本平衡，更有利于促進合作各方認真履行合同義務。
四、自然人集資合作建房的可行性思考。
1、當今社會房屋價格飆升,供需矛盾突出。土地資源有限是原因之一。但是，房地產業所獲取的暴利以及開發商囤積土地、炒買炒賣土地、故意抬高房價也是重要的原因之一。有權享受廉租住房的畢竟是少數，有經濟實力進行單位集資建房的也不多，經濟適用房的建設一直是“只聞樓梯響，不見人下來。”廣大老百姓苦于居高不下的房屋價格，自然人集資合作建房的呼聲日益高漲，成為當前的社會熱點。雖然通過這種模式，有利于平抑虛高的房價，消除房地產開發的暴利，緩解供需矛盾，構建和諧社會。但是，現行的法律、法規強制性規定：進行房地產開發的主體必須是取得相應資質等級的房地產開發企業，聯合開發的主體必須是兩個或兩個以上的企業、事業單位。所以，上述的開發模式目前并不能實施。
2、除了上述法律障礙之外，自然人集資合作建房還有取得土地的障礙。如果這種建房方式不能獲得政府的優惠地價支持，完全通過招拍掛的方式獲取土地，那么開發商完全可以憑借其財大氣粗和深厚的政商關系，壟斷土地資源，使合作建房因得不到開發土地而半途夭折。
3、我國立法長期重企、事業單位而輕視一般自然人的能力，對民事關系重管理限制而輕支持鼓勵，與國際潮流不接軌，立法原則應隨改革開放的深化而變化。立法者不妨打開思路，降低合作建房的門檻，允許自然人合作建房的模式，在保證建設資金充足并專款專用、制定周密完善的合作開發合同、參加保險以及聘請有相應資質的勘察設計、建筑施工、監理的情況下予以實施。
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