摘要：
勞資雙方有時會約定“工資已包含社保金”，這樣的約定當然是無效的。但無效的后果是什么？有裁決認為應先由員工返還再由單位補繳。筆者認為這是不合法、不合理的，有失社會效果的考量。
關鍵字：
勞動 工資 約定 社會保險 無效
繳納社會保險金是用人單位和員工的法定義務，但偶爾會有用人單位與員工協議約定社會保險金打入工資，單位不再負責向社保中心繳納。大家都知道這樣的約定是違法的，因而是無效的，但無效的后果是什么，最終應由誰來補繳？很少有人提及。
筆者曾代理過一個此類案件，當事人（員工）01年進廠報到時，單位拿出一份申請書，內容是本人申請將公司和個人應承擔的社保金全部打入工資，由本人負責繳納至社保中心，將來如有勞動行政部門責令單位繳納或員工起訴單位要求繳納的，該打入工資的社保金由員工返還單位。還有一份內容基本相同的協議書。因求職心切，該員工沒有多問多想就都簽了字。以后每月領取現金工資并簽收。
06年員工離職時不滿公司辭退決定，提出申訴，要求公司補繳社會保險，公司則提出反請求，要求員工返還已發社保金。
仲裁審理后認為，員工申請和雙方協議違反法律規定和國家政策，應屬無效，依《合同法》規定“合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體”的精神，裁決員工應將約定的社保金返還公司，再由公司補繳。后該糾紛向法院起訴前調解撤訴。
該案結果代表了此類案件的一種普遍的裁判思路。在筆者代理的另一案件中，仲裁委最終裁決應由公司負責補繳欠付的保險金，但其裁決理由是：雖然雙方勞動合同上的工資數額后加了一句“已包含社會保險金”，但該段話是手寫的，并且合同只有一份，員工手里沒有合同，因此不能認定該段話是經員工認可后添加的，因此單位的答辯理由不能支持。
由此可以判斷，如果本案不是公司在合同形式上出現了瑕疵，可能也是與上一案例大致相仿的結果（當然本案中仲裁委追究合同的形式問題，可能只是為了判決公司承擔補繳責任而刻意尋找依據、挖掘理由。但即使如此也至少說明，仲裁委認為不能無條件地要求公司承擔補繳責任）。
筆者認為以上判決均值得商榷。在上述案例中，不應判決由員工承擔補繳的責任，不管雙方合同是否存在問題。
首先，合同法不能適用于勞動關系。合同法第二條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，而勞資雙方有管理與被管理的關系，是不平等的，因此不能適用。否則國家也沒必要再制訂《勞動合同法》。合同無效時因合同取得的財產返還對方是合同法的規定，勞動法中并無此種規定，因此不能按合同法的規定判決員工返還公司社保金。
其次，繳納社保金具有統籌性、強制性，是公司的法定義務，這個義務不僅是對于員工的，也是對于國家的。公司繳納的社保金不僅有繳到員工個人帳戶的，也有繳到統籌基金的。因此，公司與個人之間的任何約定不能免除其繳納社保金的法定義務，不能對抗第三方。因此，公司應無條件地補繳社會保險費，而不是先由員工將保險金返還公司，再由公司補繳。員工應否返還是勞資雙方的事情，不能影響公司法定義務的履行。
第三，工資水平沒有固定的市場價可以衡量和參考，完全憑雙方約定。在雙方約定“社保金打入工資”后，員工每月所得薪資到底是已經附帶了社保金的薪資，還是本來就應該拿到的薪資，很難判斷。附帶了社保金或沒有附帶社保金的薪資水平，作為對勞動的報酬都是合情合理的。因此，在沒有其它資料可以據以判斷的情況下，只能作出有利于勞動者的判斷，認定已發薪資中沒有包含社保金。另外，雙方有了“社保金打入工資”的約定后，并不能當然地認為公司已按照約定完成了履行，約定和履行是說和做的關系，不能混為一談。按照證據規則，在沒有證據的情況下，只能認為沒有履行。
第四，合同的約定包括對將來行動的安排和對現存事實狀態的確認。比如，雙方約定“以后社保金打入工資”，是對將來行動的安排，而“工資中已包含保險金”是對事實狀態的確認。勞動法規定“無效的合同自訂立時起不具有法律約束力”，筆者認為，這里講的沒有約束力，包括因合同而做出的履行應取消和返還，以及對事實狀態的確認無效，即視為未確認，無此確認。就是說，雙方約定“工資中已包含社保金”的事實確認是無效的，其無效后果是視為從來沒有過這樣的確認。如果不做如此理解，就是認可了無效約定的事實狀態，就是使無效的約定產生有效的法律后果。因此，不能在判決“工資中已包含社保金”約定無效的同時，又認可了該約定確認的事實狀態，據此判決員工應返還公司“以往收到的”社保金。
第五，協議約定社保金打入工資，是違法行為，是存在過錯的行為，損害社會利益的行為。因此，當存在不同的可選判決時應作出對過錯當事人不利的判決。如果判決由員工將社保金返回公司再由公司補繳的話，則對單位來說沒有任何損失，即單位的過錯行為產生了對其無害甚至有利的后果。這是變相地鼓勵單位以此種方式逃避繳納社保金的義務，結合勞動者的弱勢地位，這將產生非常嚴重的消極社會效果。
因此，筆者認為，在上述情況下判決員工承擔補繳社保金的責任是不適當、不合理、也沒有法律依據的，并且會產生不良的社會效果。但不管怎樣，社保金打入工資的后果問題沒有明確的法律規制，屬于實踐中的邊緣問題，其后果判斷是一件見仁見智的事，不管最終要求單位還是要求員工承擔補繳責任，都有一定的理由。勞動者認為工資包含保險金的約定無效，因而將來當然地應由公司負責補繳的想法，只是一個流傳很廣的想當然的誤會而已。因此，對公司、尤其對員工來說，最好的選擇是按法律規定依法繳納，各自承擔應付的份額。
