我國農村土地承包法第四十條規定：“承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換。”土地承包經營權互換是農村集體經濟組織內部的農戶之間為方便耕種和管理，對各自承包的土地進行的交換。它是農戶在自愿的基礎上，相互間對承包經營權進行的調換，是土地承包經營權流轉的法定形式之一。本文結合互換的性質、特點、原則及要求，探討其效力審查及認定。
互換的性質及特點
互換在廣大農村普遍存在，是一種小規模的土地承包經營權流轉方式。互換后的雙方均取得對方的土地承包經營權，喪失自己的原土地承包經營權。由此可看出：1.互換土地承包經營權在性質上是一種互易合同，雙方農戶達成互換合同后，還應與發包人變更原土地承包合同。2.互換表面上看是地塊的調換，實質上是帶有物權讓渡性質的土地承包經營權的互換。權利交換后，原有的發包方與承包方的關系，變為發包方與互換后的承包方的關系，雙方的權利義務同時進行了調整。3.從互換是相互之間經營權的轉讓這一點上看，它與土地承包經營權流轉的另一種法定方式——轉讓較為相似。只不過，轉讓是土地承包經營權與價款的交換，而互換則直接表現為相互間地塊的交換，無需交付價款。
另外，依照農村土地承包法第四十一條的規定，轉讓要“經發包方同意”，而互換則沒有這樣的限制。該法之所以這樣區別規定，主要是因為：互換只是相互間調換了耕種的地塊，并未使農戶失去土地承包經營權和基本生活保障，自然也不會對農村社會穩定造成負面影響。因而，無需經發包方同意。
互換的原則及要求
依照農村土地承包法第三十二條、三十七條、三十八條及四十條的規定，互換土地承包經營權的雙方應當遵循以下原則：1.平等協商、自愿、有償；2.不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；3.流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；4.受讓人須有農業經營能力；5.在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
除恪守上述原則外，互換雙方還必須注意以下幾點：1.以雙方通過家庭承包方式取得有效土地承包經營權為前提；2.僅限于本集體經濟組織的農戶；3.是出于相互之間的耕種方便或者各自管理的需要；4.土地承包經營權可以等價互換，也可以不等價互換，在不等價互換情況下，可用金錢補足差價；5.雙方當事人之間應當訂立書面合同；6.應報發包方備案；7.一般應向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人。
互換的效力審查與認定
近年來，土地承包經營權流轉案件中的互換合同糾紛逐漸增多。在互換糾紛案件中，涉及未經備案的合同效力、未經物權登記的合同效力及改變農業用途的合同效力的案件居多。
１.未經備案的合同效力問題
“備案”的基本含義是報告事由，存案以被查考。根據我國農村土地承包法第三十七條規定，采取互換方式流轉土地承包經營權的，應當“報發包方備案”。法律這樣規定主要是因為:1.發包方作為土地的所有者，有權及時了解土地承包經營權的變動情況,以便督促和檢查承包方積極履行合同義務。互換合同備案制度的確立，為發包方行使監督權創造了條件。2.便于政府相關部門和司法機關正確認定事實和適用法律，有助于及時解決當事人之間因土地承包經營權互換而發生的糾紛。
然而，當前我國農村土地承包經營權互換合同的備案制度尚不完備。在中西部一些地區，土地承包經營權以傳統的口頭或證人證明等方式互換的情況大量存在，而備案制度是以存在書面合同為前提的，如果將合同備案設定為合同是否生效的必要條件，不利于保護廣大農民的切身利益，不利于維護正常的流轉秩序，也不符合當前我國農村的客觀實際。所以，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定：“承包方依法互換土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。”按照這一規定，報備案并非此類合同生效的必要條件。
需注意的是，備案與否雖不能成為互換合同是否生效的必要條件，但這并不否定流轉合同備案的重要性。實踐中，仍然要注重教育、引導、督促互換土地的當事人依法辦事，共同維護土地承包經營權流轉的基本秩序。
２.未經物權登記的合同效力問題
我國物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”該規定明確了登記系不動產物權變動必要條件的基本原則，只在法律另有特別規定的情形下除外。而這里的除外規定，就包括土地承包經營權這種用益物權的變動情況。所以該法第一百二十七條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”與此對應的是，我國農村土地承包法第二十二條也規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”從以上規定也可看出，土地承包經營權的互換，只要雙方當事人達成一致的意思表示，該互換合同就發生法律效力，登記并非互換合同成立的必要條件。
當然，農村土地承包法第三十八條也規定，土地承包經營權采取互換方式流轉，“當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”這里的登記是一種物權變動的公示方法。在登記要件主義下，登記是法律強制性要求，未經登記不能發生物權變動的效果；在登記對抗主義模式中，登記并非強制性要求，當事人可以自由選擇，但是，未經登記的受讓人取得的物權不能對抗善意第三人。
互換的效力之所以不以登記為必要條件，是因為：登記的主要目的在于將權利變動的事實予以公示，使他人明確權利人狀況。而土地承包經營權的互換多是在本集體經濟組織的成員之間進行，互相比較熟悉，即使不辦理登記，權屬一般也比較清楚，從公示、公信的角度看，登記的必要性也不大。實際上，在目前制度尚不健全、地塊大量分散的情況下，要求互換土地一概必須登記也不太現實。而且會給農民帶來不必要的麻煩，甚至有可能因產生費用而給農民增加負擔。
３.改變農業用途的合同效力問題
何為“改變農業用途”的行為，現行相關法律沒有具體的矢量界定，這類行為如何規制？有關的法律規定也不不太一致：（１）農村土地承包法第三十三條把“不得改變土地的農業用途”，作為土地承包經營權流轉應當遵循的原則之一。但該法“總則”部分第八條的表述文字又為“未經依法批準不得將承包地用于非農建設”，且在該法第十七條中又規定“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。（２）土地管理法第四條的規定是：“嚴格限制農用地轉為建設用地。”（３）物權法第一百二十八條的規定為：“非經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”（４）農業部發布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十二條則規定：“禁止改變流轉土地的農業用途。”
上述條文不只文字表達不一樣，內涵和外延也有差別，司法實踐中容易在把握上產生偏差。盡管這樣，筆者覺得，以下兩種情形，可認定為“改變農業用途”的行為：一、占用耕地建房、建窯、建墳的行為；二、在耕地上挖砂、采石、采礦、取土等破壞植被的行為。互換行為出現這兩種情形一般應認定是無效的。因為，上述法律條文雖然表述不一，但對此類行為，在價值取向上基本上是禁止的；現行政策中，也把“不得改變土地用途”確定為土地承包經營權流轉的三大原則之一。中共中央、國務院《關于2009年促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》也重申、強調了這一精神。
我國合同法第五十二條規定，合同如“違反法律、行政法規的強制性規定”，則無效。在互換土地中改變農業用途系違反國家法律和現行政策禁止性規定的行為，禁止性規定包括在強制性規定之中，應認定該行為屬無效行為。
（作者系云南省石林縣人民法院副院長）
