曹明睿：論合同法中違約責任與侵權責任的競合
關鍵詞: 違約責任/侵權責任/責任競合/立法選擇
內容提要: 違約責任與侵權責任是最基本的兩類民事責任。在民事法律領域,責任競合也主要發生于違約責任與侵權責任之間。結合我國
合同法及相關司法解釋關于違約責任與侵權責任競合問題的規定,首先對民事責任競合的概念進行分析,闡明違約責任與侵權責任的區別,論述對二者競合問題處理的三種模式,在此基礎上,探討我國立法模式的選擇,認為我國采用的是英國法模式,但在具體內容上存在著一些不同。
我國合同法第122 條規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任�！边@是我國首次以法律的形式對違約責任和侵權責任的競合問題作出規定。（1）責任競合現象是伴隨著合同法和侵權法的獨立就已經產生的現象,是法律無法消除的客觀存在。我國采用允許競合和選擇請求權的制度,不僅是總結我國立法和司法實踐的結果,而且是對世界上先進立法經驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權,選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求,既充分尊重了受害人的意愿,同時也可能加重不法行為人的責任,有利于對受害人的保護。
一、民事責任競合的概念分析
由于現代法律均為抽象規定,并從不同角度調整社會關系,因此時常發生因一事實符合數個法律規范的事件,致使這些規范都可以適用該事實的現象,在學說上稱之為規范競合。（2）由于規范競合之存在,當事人的同一行為可能依不同的規范應承擔數個不同的法律責任,這就是所謂責任競合�！柏熑胃偤虾鸵幏陡偤铣３Ｊ窍嗨频�,它們是從不同的角度研究競合現象的�！保�3）責任競合既可能發生在同一法律部門內部,如違約責任和侵權責任的競合,也可能發生在不同的法律部門之間,如侵權責任、刑事責任與行政責任的競合。對于責任競合,如果站在受害人(即權利人) 的角度講,因不法行為人行為的多重性,使其享有因多重性質的違法行為而產生的多重請求權。此時,受害人通常不能得到重復救濟,而只能選擇其中一種請求權以期救濟。
民事責任競合指的是同一違法行為雖然符合多種民事責任的構成要件,可以成立幾種民事責任,但受害人只能選擇其中之一而請求。（4）它不同于民事責任的聚合。后者是指不法行為人實施某一違法行為,違反一項民事法律規范,但依法應承擔多種民事責任。（5）比如違約場合的強制履行、支付違約金乃至賠償損失三種責任方式的并用。我國《民法通則》第134 條第2 款規定:“承擔民事責任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用”,即確立了民事責任聚合的一般原則。
民事責任競合具有以下特征:第一,不法行為人只實施了一個不法行為。數人共同侵害他人或實施共同危險行為,也是一個不法行為。如果行為人實施數個不法行為,不論其所違反的法律規范是否相同,均不屬于責任競合,而應當分別承擔責任。第二,同一不法行為違反兩個或兩個以上民事法律規范。構成兩個或兩個以上民事責任之競合,就其本質而言是由于民法的各個部分之相對獨立與分離造成的。“違約責任和侵權責任的分離是因合同法與侵權行為法的分離所產生的�！保�6）第三,數個民事責任相互沖突。這些民事責任不能相互吸收或同時并存,因此,不法行為人只就其所實施的一個不法行為承擔一個民事責任。第四,請求權的競合。這與責任競合具有共同的內容,只是觀察問題的角度不同。前者是從受害人方面進行觀察,而后者是從不法行為人的角度進行觀察。無論是否允許受害人有選擇請求權,都不能在法律上實現兩個或兩個以上彼此沖突的選擇權,而只能實現一個選擇權。
二、違約責任與侵權責任的區別
違約的民事責任與侵權的民事責任是最基本的兩類民事責任。在民事法律領域,責任之競合也主要發生于違約責任與侵權責任之間。所謂違約責任與侵權責任之競合,是指不法行為人的同一行為既違反合同法的有關規定,符合違約責任之構成要件,又違反侵權行為法的有關規定,符合侵權責任之構成要件,因此而產生違約的民事責任與侵權的民事責任相互沖突的現象。這兩種責任都以賠償損失為主要內容,因此債權人不能雙重請求,只能主張其一,以防其獲得不當得利。違約責任與侵權責任的競合,在我國法律上經常發生于買賣、加工承攬、建設工程承包、貨物運輸、租賃、服務、贈與、技術開發和技術服務等合同場合。（7）
盡管違約責任和侵權責任的競合是不可避免的現象,但這并不能抹煞兩類責任之間的區別。由于兩類責任在法律上存在著重大的差異,因此對兩類責任的不同選擇將極大地影響到當事人的權利和義務,是依合同法提起合同之訴,還是依侵權法提起侵權之訴,將產生完全不同的法律后果。它們的主要區別體現在如下幾個方面:
第一,歸責原則不同。合同責任奉行無過錯責任原則,具體體現在合同法第107 條之規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任�！鼻謾嘭熑我赃^錯責任為原則,在法律有明文規定的情況下才實行無過錯責任或公平責任。
第二,舉證責任不同。在違約之訴中,非違約方不負舉證責任,而違約方必須證明自己的違約是因為存在不可抗力或出現了合同中約定的免責事由。在侵權之訴中,侵權行為人通常不負舉證責任,受害人必須就其主張舉證。在有些情況下,實行舉證責任倒置,但這畢竟是特殊現象。
第三,責任構成不同。在違約責任中,只要存在違約行為,不管違約人主觀上有無過錯,不管違約行為是否造成損失,都不影響違約責任的構成。在侵權責任中,損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件,無損害事實,便無侵權責任。
第四,免責條件不同。在違約責任中,除了法定的免責事由即不可抗力以外;合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過失的責任除外) 。在侵權責任中,免責條件或原因只能是法定的,當事人不能事先約定免責條件,也不能對不可抗力的范圍進行事先約定。第五,責任范圍不同。合同責任主要是財產損失的賠償,一般不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償,但包括可得利益的喪失(法律常常采取“合理預見規則”加以限制) 。侵權責任不僅包括財產損失的賠償,也包括人身傷害和精神損害的賠償。但我國立法沒有采納可預見性規則。（8）
三、違約責任與侵權責任競合的處理
違約責任和侵權責任競合現象的存在,既體現了民事違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法與侵權法之間既相互獨立,又相互滲透的關系。它們的競合是一種客觀存在,對這種現象的處理,因各國具體國情的不同,大致存在以下三種基本的對策:
1. 禁止競合模式,以法國民法為代表。這種觀點認為,合同的當事人不得將對方當事人的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。有無合同關系之存在是判斷違約責任與侵權責任的分水嶺。表面觀之,禁止竟合存在兩個優點:一是在更大程度上尊重當事人之意思自治,避免將具有強制性的侵權行為法規適用于合同關系;二是可以避免受害一方獲得雙重請求權而得到更多的法律保護的可能性。但是,完全禁止競合在實踐中是很難執行的“, 每一起雙重違法訴案首先要確定是否與有效的合同有關,然后才能決定法律適用,這就使此類訴訟的程序復雜化。同時,為避免競合,必須通過大量的特殊法和判例來補充和解釋合同法與侵權法,這又使得合同法與侵權法的字面涵義與其實際適用范圍發生矛盾”。（9）
2. 允許競合模式,以德國民法為代表。這種觀點認為,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為和典型的侵權行為,也適用于雙重違法行為。受害人基于加害人行為的雙重違法性質而產生兩個請求權,但受害人的雙重請求權因其中之一的實現而消滅,即受害人不能實現兩項請求權。德國帝國法院在一個判例中指出:“判例法確認合同責任與侵權責任可以并存的觀點⋯⋯不侵犯他人人身的法定義務無人不負,無處不存在,并不取決于受害人與被告人之間是否存在合同關系。因此,合同當事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823 條的保護�！保�10）這種理論能夠克服禁止競合的固有缺陷,對于法律解釋和司法活動能夠帶來便利。但是,不加限制地允許受害人享有雙重請求權,則有可能導致利益的天平偏向受害人一方,而且因受害人就同一事實提起兩起訴訟(在一個請求權之實現失敗后又行使第二個請求權) ,這又勢必加重對方當事人的訴訟負擔,加重法院的審判負擔。
3. 有限制的選擇訴訟模式,以英國法為代表。這種觀點一方面承認受害人的雙重請求權,另一方面又對這種雙重請求權之行使作出一些限制性的規定。英國法一般認為,責任競合制度主要是解決訴訟法上的問題而非實體法上的問題,因此,其所主張的限制競合不同于德國法的允許競合。英國法對于請求權的選擇作出的限制包括: (1)選擇之訴當事人必須與加害入之間存在有償合同關系,這實質上是英美合同法上的“約因”理論的要求; (2) 普通法奉行合同相對性原則,第三人只能提起侵權之訴; (3) 合同一方當事人的疏忽行為或非暴力行為所造成的財產損失,應依違約處理; (4) 只有在加害人既違反合同也違反侵權行為法(且不具備上述三項排除條件) ,并且后一行為即使在沒有合同關系的條件下也構成侵權行為,受害人才享有雙重請求權。同樣依據限制競合的原理,享有雙重請求權的當事人一經行使其中之一,另一請求權即告消滅,即他只能作出一次性的選擇。
限制競合的理論和法律對策無論是在民法的基本理念(如平衡當事人之利益) 上,還是在實際操作(如簡化法律解釋、減輕審判和訴訟負擔) 上似更為可取。但是僅僅認為請求權競合只是訴訟程序上的問題是不盡妥當的,它同時還應是一個實體法的問題。是否允許或限制受害人的雙重請求權,以及如何行使這一雙重請求權,最終將在很大程度上影響到當事人的實體權利與義務的分配和負擔。
四、我國立法模式的思考
對于違約責任與侵權責任競合問題,在合同法頒布之前,我國法律也有所規定。在一些單行民事法規(如經濟合同法、產品質量法等) 中的不少規定與民法通則的一些規范相競合。在司法實踐中也是承認這種競合的。1989年6 月12 日最高人民法院發布的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》指出:“兩個訴因并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系,最常見的是債權關系與物權關系并存,或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟,有管轄權的受訴法院不應以存在其它訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為,分別以不同的訴因提起兩起訴訟�！边@是確認請求權競合的一個司法解釋,其明確的適用對象只是涉外或涉港澳經濟案件,但其中確立的處理競合問題的原則,不僅僅局限于該類案件。該司法解釋肯定了責任競合,允許請求權選擇,但對請求權的選擇是否還有所限制,當時并沒有進一步的補充和解釋。
法國比較法學者托尼·威爾把不同國家對責任競合立法模式的選擇比作“發放通行證”。（11）他認為,法國法的做法是,原告只有一個通行證,并且通行的途徑是既定的;德國法的做法是,原告有兩個通行證,而且可以自由選擇,選擇好一個通行證之后,萬一走不通,還可以回來選擇另一個通行證;英國法的做法是,原告可以有兩個通行證,但在入口處必須交出一個,有時,法律還指令他必須交出哪一個。以此看來,前述最高人民法院的司法解釋是規定原告有兩張通行證,但對兩張通行證如何具體行使則缺乏更全面的規定。我國合同法也是給了原告兩張通行證,但這兩張通行證選擇了一個以后,萬一走不通,是否還可以回來再使用另一張,或是在入口處是否必須交出一張,從合同法第122 條的規定中還看不出來。
最高人民法院于1999 年12 月1 日通過的《關于適用< 中華人民共和國合同法> 若干問題的解釋》(一) 中,對于請求權的競合問題又做了補充解釋。解釋規定,債權人依照合同法第122 條的規定向人民法院起訴時作出選擇后,在一審開庭以前又變更訴訟請求的,人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議,經審查異議成立的,人民法院應當駁回起訴。依此解釋精神,筆者認為,我國所采用的也不是德國的立法模式,而是更接近于英國法的立法模式。原告可以在一審開庭前變更訴訟請求,意味著一旦進入開庭審理程序之后,原告將失去另一請求權。這里還涉及到訴訟管轄的問題。因為根據我國《民事訴訟法》的規定,因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄,合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。但因侵權行為提起的訴訟,只能由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。這樣,由于我國不允許當事人在開庭以后變更訴訟請求,即原告在“入口處必須交出一個通行證”,那么在一審開庭審理后,由于違約責任與侵權責任訴訟管轄的不同,對方當事人提出管轄權異議,經審查異議成立的,人民法院應當駁回起訴。如果原告要選擇另一請求權的話,只能重新向有管轄權的法院起訴,而不是允許原告直接選擇另一請求權(只要符合管轄的規定) 繼續審理。這里的管轄權異議,應當指違約責任與侵權責任發生競合時,是按照違約訴因還是按照侵權訴因起訴時發生的管轄權異議,而不應當是由于一般意義上的級別管轄、地域管轄等而產生的管轄權異議。
通過以上分析,筆者認為,我國目前合同法及相關司法解釋中關于違約責任與侵權責任競合問題所選擇的處 理模式是英國式的,即有限制的選擇訴訟模式,但具體包括的限制內容有所不同。
有學者認為,根據我國目前私權保護力度和合同法的基本精神,對于競合問題應奉行德國例。（12）而民法學界多數學者不主張禁止責任競合,認為我國民事立法在這一問題上的基本對策應當是承認有限制的責任競合。（13）我國目前對此問題的立法模式選擇正是采納了后一種意見。結合我國的實際國情,筆者贊同這種選擇,而且這種選擇也符合當代民法發展的趨勢與潮流。在當代社會,社會利益的衡量在具體解決當事人糾紛時發揮著愈益強大的作用,合同法作為民法的部門法,其私法自治原則也必將受到相應的限制。尤其是在我國,由于公民的權利意識、法治意識覺醒得遲緩,對于普通公民的權利保護更需要借助國家、社會的力量予以衡平和保障;另一方面,也可以減少訴訟,節約經濟成本,提高審判的效率。有學者主張對責任競合應存在如下幾個方面的限制: （14）一是因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,當事人之間雖然存在著合同關系,也應按侵權責任處理;二是當事人之間事先存在著某種合同關系,而不法行為人僅造成受害人的財產損失,則一般應按合同糾紛處理;三是當事人事先不存在合同關系,無論不法行為造成的損害如何,均只能按侵權行為處理;四是在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任,則原則上應依照當事人的約定處理;但如果在合同關系形成以后,一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡的,則應當承擔侵權責任;五是不法行為人基于合同關系占有對方財產,造成該財產毀損滅失,一般應按合同關系處理,但如果不法行為人占有財產的目的旨在侵權,則應根據具體情況確定行為人的侵權責任。
需要補充的是,第二項中的財產損失應為與合同有關的財產損失;第三項情形則不存在責任競合問題;其它各項的“合同關系”應為已經成立的合法的合同,而不應包括無效的“合同關系”。這種對責任競合的限制,一方面是當事人出于自身利益目的的考量,自然可以選擇最有利的訴因行使自己的權利,另一方面則體現出國家對當事人雙方權利義務配置的平衡,側重保護原告的權利,對于不法行為人依法也給予各種保護。這里應該指出的是,這種對于責任競合的限制,首先是出于實體法上法院及當事人對于當事人雙方權義分擔的考慮,其次才是程序法上請求權的選擇行使問題,程序法權義的選擇主要是基于實體法上權義糾紛的考量才作出的。這些內容都是與英國法模式中的一些不同之處。
總之,盡管存在著一些不同,但整體上,筆者認為,我國合同法及相關司法解釋對于違約責任與侵權責任競合問題的處理采用的是英國模式,而且也應該采用這種模式,需要在實踐中不斷地加以改進和完善。
注釋:
（1）徐杰:《合同法中的違約責任制度》,中國人民大學復印資料《民商法學》,1999 年第9 期。
�。�2）參見王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(一) ,中國政法大學出版社1998 年版,第371 頁。
�。�3）王利明、楊立新編著:《侵權行為法》,法律出版社1996 年版,第113 頁。
（4）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第877 頁。
�。�5）張新寶著:《中國侵權行為法》(第二版) ,中國社會科學出版社1998 年版,第200 頁。
（6）王利明、董安生:《合同責任與侵權責任的比較研究》,《法學研究》1989 年第1 期。
（7）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第877 頁。
�。�8）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第879 頁。
（9）王利明、董安生《合同責任與侵權責任的比較研究》,《法學研究》1989 年第1 期。
（10）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第884 頁。
（11）參見王小能:《中華人民共和國合同法中的違約責任制度》,《河南省政法管理干部學院學報》1999 年第3期。
�。�12）參見王小能:《中華人民共和國合同法中的違約責任制度》,《河南省政法管理干部學院學報》1999 年第3期。
（13）張新寶著:《中國侵權行為法》(第二版) ,中國社會科學出版社1998 年版,第206 頁。
（14）參見王利明、楊立新編著:《侵權行為法》,法律出版社1996 年版,第125-126 頁;王利明主編:《民法·侵權行為法》,中國人民大學出版社1993 年版,第233 - 234 頁。
出處:《池州師專學報》2003 年第4 期
曹明睿 西南政法大學
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