(一)合同爭議的概念
所謂合同爭議，是指合同當事人對于自己與他人之間的權利行使、義務履行以及利益分配有不同的主張、意見、要求的法律事實。
合同關系的實質是通過設定當事人的權利義務在合同當事人之間進行資源配置。而在合同的權利義務框架中，權利與義務是互相對稱的，一方的權利即一方的義務;反之亦然。一旦義務人怠于或拒絕履行自己應盡的義務，則其在權利人之間的法律爭議勢必在所難免。在某種情況下，合同當事人都無意違反合同的約定，但由于他們對合同履行過程中的某些事物有著不同的看法和理解，就容易釀成合同爭議。在某些情況下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也會導致當事人對于合同事實的解釋互不一致。總之，有合同活動，就會有合同爭議。
合同爭議一般具有以下特點：
第一，合同爭議發生于合同的訂立、履行、變更、解除以及合同權利的行使過程中。如果某一爭議雖然與合同有關系，但不是發生于上述過程中，就不構成合同爭議。第二，合同爭議的主體雙方須是合同法律關系的主體。此類主體既包括自然人，也包括法人和其他組織。第三，合同爭議的內容主要表現在爭議主體對于導致合同法律關系產生、變更與消滅的法律事實以及法律關系的內容有著不同的觀點與看法。
(二)建設工程承包合同爭議的形成
建設工程承包合同的訂立或履行過程中，合同雙方形成爭議的原因是錯綜復雜的，但絕大多數爭議是合同當事人主觀原因造成的。
1、選擇訂立合同的形式不當。
建設工程施工合同有固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金價格合同，在訂立建設施工合同時，就要根據工程大小，工期長短，造價的高低，涉及其他各種因素多寡，選擇不適當的合同形式，會導致合同爭議的產生。
2、合同主體不合法。《合同法》規定：合同當事人可以是公民(自然人)，也可以是其他組織。也就是說作為建設工程承包合同當事人的發包人和承包人，都應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力，這是訂立合同最基本的主體資格。《建筑法》還要求施工企業除具備企業法人條件外，還必須取得相應的資質等級，方可在其資質等級許可的范圍內從事建設活動。但是，當前一些施工企業，超越資質等級或無資質等級承包工程，造成合同主體資格不合法，導致合同爭議的發生。
3、合同條款不齊全，約定不明確。在合同履行過程中，由于合同條款不全，約定不明確，引起糾紛是相當普遍的現象，也是造成合同糾紛最常見、最大量、最主要的原因。當前，一些缺乏合同意識和不會用法律保護自己權益的發包人或承包人，在談判或簽定合同時，認為合同條款太多、繁瑣，從而造成合同缺款少項;一睦合同雖然條款比較齊全，但內容只作原則約定，不具體、不明確，從而導致了合同履行過程中的爭議產生。
4、草率簽訂合同。建設工程承包合同一經簽訂，其當事人之間就產生了權利和義務關系。這種關系是法律關系。其權利受法律保護，義務受法律約束。但是目前一些合同當事人，法制觀念淡薄，簽定合同不認真，履行合同不嚴肅，導致合同糾紛不斷發生。
5、缺乏違約具體責任。有些建設工程施工合同簽訂時，只強調合同的違約條件，但是沒有要求對方承擔違約責任，對違約責任也沒有做出具體規定。導致雙方在合同履行過程中爭議的發生。
(三)建設工程承包合同爭議的主要內容
在我國建設市場活動中，常見的合同爭議集中在承包人同發包人之間的經濟利益方面。大致有以下一些內容。
1、承包人提出索賠要求，發包人不予承認，或者發包人同意支付的額外付款與承包商人索賠的金額差距極大，雙方不能達成一致意見。
其中，可能包括：發包人認為承包人提出索賠的證據不足;承包人對于索賠的計算，發包人不予接受;某些索賠要求是由于承包人自己的過失造成的;發包人引用免責條款以解除自己的賠償責任;發包人致使承包人得不到任何賠償。
2、承包人提出的工期索賠，發包人不予承認。承包人認為工期拖延是由于發包人拖延交付施工場地、延期交付設計圖紙、拖延審批材料樣品和現場的工序檢驗以及拖延工程付款造成的;而發包人則認為工期拖延是由于承包人開工延誤、勞力不足、材料短缺造成的。
3、發包人提出對承包人進行違約罰款，扣除拖延工期的違約罰金外，要求對由于工期延誤造成發包人利益的損害進行賠償;承包人則提出反索賠，由此產生嚴重分歧。
4、發包人對承包人的嚴重施工缺陷或提供的設備性能不合格而要求賠償、降價或更換;承包人則認為缺陷業已改正、不屬于承包方的責任或性能試驗方法錯誤等，不能達成一致意見。
5、關于終止合同的爭議。由終止合同造成的爭議最多，因為無論任何一方終止合同都給對方造成嚴重損害。但是，終止合同可能是在某種特殊條件下，合同雙方為避免更大損失而采取的必要補救辦法。為此，合同雙方應當事先在合同中規定終止合同時各方的權利和義務，這樣才便于爭議的合理解決。
6、承包人與分包商的爭議。其內容大致和發包人與承包人的爭議內容相似。
7、承包人與材料設備供應商的爭議。多數是貨品質量、數量、交貨期和付款方面的爭議。
二、解決建設工程承包合同爭議的一般方式
為了盡可能減少建設工程承包合同爭議，最重要的是合同雙方要簽好合同。在簽訂合同之前，承包人和發包人應當認真地進行磋商，切不可急于簽約而草率從事。其次，在履約過程中雙方應當及時交換意見，盡可能將執行中的問題加以適當處理，不要將問題積累，盡量將合同爭議解決在合同履約過程中。
公正、全面、及時地解決合同爭議對于保護當事人的合法權益，加強合同領域的法制建設有著重要意義。根據《合同法》第一百二十八條規定，當事人可以通過四種途徑解決合同爭議，即協商和解;調解;提請仲裁機構仲裁;向人民法院提起訴訟。當事人不愿和解、調解不成的，可以根據仲裁協議提請仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立促裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發生法律效力的裁決、仲裁裁決、調解書;拒不履行的，對方可請示人民法院執行。所以，建設工程承包合同爭議一旦發生，按照有關的法律法規規定，合同當事人可以通過以下方式解決合同爭議：
(一)和解或調解
發生建設工程承包合同爭議時，當事人可以自行協商和解，或者通過第三者進行調解。
和解是指當事人通過自行友好協商，解決合同發生的爭議。調解是由當事人以外的調解組織或者個人主持，在查明事實和分清是非的基礎上，通過說服引導，促進當事人互諒互讓，友好地解決爭議。
通過和解或調解解決爭議，可以節省時間，節省仲裁或者訴訟費用，有利于日后的繼續效和合作，是當事人解決合同爭議的首選方式。但這種調解不具有法律效力，提起調解要靠當事人具有誠意，達成和解后要靠當事人自覺地履行。和解和調解是在當事人自愿的原則下進行的，一方當事人不能強迫對方當事人接受自己的意志，第三方也不能強迫調解。
(二)仲裁
建設工程承包催還發事人如果不愿意和解、調解，或者和解、調解不成功，可以根據達成的鐘裁協議，將合同爭議提交仲裁機構仲裁。
仲裁具有辦案迅速、程序簡便的特點和優點，而且進入仲裁程序以后，仍然采取仲裁與調解相結合的方法，先調解、后仲裁，首先著力于以調解方式解決。經調解成功達成協議后，仲裁庭即制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書，調解書和裁決書都具有法律效力。
提請仲裁的前提是合同雙方當事人已經訂立了仲裁協議，沒有訂立仲裁協議，不能申請仲裁。仲裁定協議包括合同訂立的仲裁條款或者附屬于合同的協議。合同中的仲裁定條款或者附屬于合同的協議，被視為與其他條款相分離而獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效或者被確認無效，均不影響仲裁條款或者仲裁協議的交力。國內合同當事人可以在仲裁協議中約定在發生爭議后到國內的任何一家仲裁機構仲裁，對仲裁機構的選定沒有級別管轄和地域管轄限制。
(三)訴訟
如果建設工程承包合同當事人沒有在合同中訂立促裁條款，發生爭議后也沒有達成書面的仲裁協議，或者達成的仲裁協議無效，合同的任何一方當事人，包括涉外合同的當事人，都可向人民法院提起訴訟。在人民法院提起合同訴訟，應依照《民事訴訟法》的規定進行。
經過訴訟程序或者仲裁程序產生的具有法律效力的判決、仲裁裁決或調解書，當事人應當履行。如果負有履行義務的當事人不履行判決、仲裁裁決或調解書，對方當事人可以請示人民法院予以執行。執行也就是強制執行，即由人民法院采取強迫措施，促進義務人履行法律文書確定的義務。
合同當事人在遇到合同爭議時，究竟是通過協商，還是通過調解、仲裁、訴訟去解決，應當認真考慮對方當事人的態度、雙方之間的合作關系、自身的財力和平共處全國各地等實際情況，權衡出對自己有利的爭議解決對策。
三、目前建設工程承包合同爭議的調解組織
合同爭議調解是勸導當事人和解的一種方法。在解決建設工程承包合同爭議的過程中，調解貫穿于整個解決程序的各個環節之中，對建設工程承包合同爭議進行調解的組織也不盡相同。
(一)行政主管部門的調解
建設工程承包合同爭議的行政調解，是行政機關依法勸導爭議雙方當事人和解，解決合同爭議的一種方式。根據國務院職能分工，工商行政管理部門是合同的監督管理機關，調解合同爭議是合同監督管理職能的延伸，所以工商行政管理部門是合同爭議行政調解的當然部門。為了規范行政管理部門合同爭議調解工作，及時解決合同爭議，維護社會經濟秩序，國家工商行政管理局制訂了《合同爭議行政調解辦法》。這是工商行政管理部門調解合同爭議的重要依據。合同爭議行政調解具有以下特征：
1、合同爭議行政調解的調解人員是行政機關。這是合同爭議行政調解與其他合同爭議調解方式的重要區別。
2、合同爭議行政調解屬案外調解。進入訴訟程序，由人民法院或仲裁機構的調解，為案內調解。
3、合同爭議行政調解具有自愿性。它是在雙方當事人自愿的基礎上進行的，申請調解自愿，退出調解自愿，達成和解自愿。調解機關不能強迫當事人接受調解，不能把自己的意愿強加于雙方當事人。
(二)仲裁機構的調解
建設工程承包合同爭議的仲裁調解，是仲裁機關在查清事實，明確是非，分清責任的基礎上，組織合同雙方當事人通過自愿協商，互諒互讓、依法達成和解的一種仲裁活動。它具有兩個特征：
1、調解活動自始自終都在仲裁人員的主持下進行。這一特征將仲裁調解與當事人自行和解區別開來。仲裁調解，是在提出仲裁申請之后，由仲裁機關與合同爭議當事人共同參加，以仲裁機關為主導，并負責組織和安排調解的全過程，仲裁機關對雙方達成的調解協議，擁有審查批準的權利。
2、調解協議經仲裁機關批準達當事人后，即具有法院判決同等的法律效力。這一特征與行政調解區別開來。行政調解是解決合同爭議的有效途徑。但它不具有法律效力。當事人一方或雙方反悔的，仍可向仲裁機關申請仲裁或向人民法院起訴。在仲裁機關主持下，雙方當事人達成的協議，對當事人有法律約束力，雙方當事人必須自覺履行，如果一方拒絕履行，另一方可向人民法院要求強制履行。同時，調解協議生效后，爭議當事人就不得再以同一事實和理由，向仲裁機關申請仲裁或向人民法院起訴。
3、用調解的方式解決合同爭議仲裁機關可以通過宣傳教育，使合同爭議當事人提高遵紀守法、講示誠信的自覺性，從而有利于預防合同爭議的再度發生。
(三)人民法院的調解
建設工程承包合同爭議的法院調解，是在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務關系，通過協商，互諒互讓，共同達成協議，解決爭議，終結訴訟所進行的活動和結案方式。但是法院調解，是有條件限制的。
法院調解解決建設工程承包合同爭議的前提條件：
1、人民法院調解建設工程承包合同爭議，必須遵守當事人自愿的原則。所謂自愿原則包括兩層含義，第一層含義是指是否采取調解方式解決爭議，必須取決于當事人的自愿。第二層含義是指當事人自愿達成協議。通過當事人雙方協商，自愿共同達成協議。其中，人民法院可以提供參考意見，可以向當事人宣講法律知識，幫助他們達成合法協議，但不得有任何強迫和變相強迫。
2、人民法院調解建設工程承包合同爭議，必須在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。所謂事實清楚，是指當事人雙方對爭議的事實陳述基本一致又能提供可靠的證據無須作大量調查即可判明事實、分清是非、確定責任。所謂分清是非，是指引起爭議發生的責任分明，是雙方均有過錯，或是一方有過錯，雙方都應當承擔義務，或是一方有責任對另一方履行義務，對這些分得很清楚，雙方當事人也無太大爭議。人民法院進行調解，必須以事實為根據，以法律為準繩子。
四、對建設工程承包合同爭議實施社會(民間)調解
(一)調解的意義
建設工程承包合同爭議調解中，除以上三種形式的調解，還可以根據我國建設市場培育和發展的具體情況，實施建設工程承包合同爭議社會(民間)調解。
《合同法》第一百二十八條又規定：當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。由當事人雙方共同協商，達成一致意見后即為和解;仲裁和訴訟都有相應的法律、行政法約束，有仲裁委員會和各級法院等相應的機構進行處理;惟有社會(民間)調解，在我國還是一個盲區。當然在仲墳墓和訴訟過程中都可以診法進行調解，但必須是在申請仲裁或向法院起訴后進行。當事人不愿進入仲裁和起訴程序時，就需要有專門的機構來實施社會(民間)做雙方當事人的調解工作。
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解是非對抗性的處理爭議的方式，調解實際上是在各方新生的中立調解人幫助下，達到友好解決爭端的目的。調解人一般并不裁決爭端，只是提出公正合理的處理方案供爭議雙方選擇，起碼到達成雙方都滿意的結果。通過調解，可以保持發包人和承包人之間的良好商業關系。這種調解的方式，不同于行政調解、仲裁調解以及訴訟調解，如果得以實施，將填補我國建設工程承包合同爭議解決方式中的一項空白。
(二)調解的組織
在國際上，一直存在著建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解。國際上通行的《FIDIC施工合同條件》(19994年第1版)中，其《通用條件》的第20。2款就規定，爭議應由爭議裁決委員會裁決。這個爭議裁決委員會(DAB)，實際上就是一個合同爭議的社會(民間)調解組織，在《FIDIC施工合同條件》中規定，雙方應在投標書附錄中規定的日期前，任命一個DAB。DAB應按投標書附錄中的規定，由具有相應資格的一名或三名人員(成員)組成。如果雙方發生了有關或起因于合同或工程實施的爭議(不論任何種類)，包括對工程師的任何證書、確定、批示意見或估價的任何爭議，任一方可以將該爭議以書面形式提交DAB，并將副本送另一方和工程師，委托DAB做出決定。DAB應視為不是在進行仲裁人的工作。如果DAB就爭議提出的決定雙方無不滿意，則該決定應對雙方具有約束力，雙方都應立即遵照執行。如果該決定未能成為最終的和有約束力的方案，除非已獲得友好解決，應通過國際仲裁對其做出最終解決。
參照國際慣例，我國也應該建立建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解組織。這具組織可以由建設行政主管部門支持，由行業學會或協會組織一批精通建設工程業務和法律的專家，組成建設工程承包合同爭議社會(民間)調解委員會，供當事人選擇，調解工程合同方面的爭議或糾紛。
(三)調解的特點
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解，具有以下特點：
1、專業性強。
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解專業性強，主要是因為建設工程承包合同不同于其他經濟合同，具有較強的專業性。
首先，標的物特殊。建設工程承包合同的標的物或者是種類房屋建筑工程、各類基礎設施工程產品的固定性以及生產的流動性，使其具有不可替代性;其次，合同履行的周期長。一個建設產品的建設周期都很長，少則數月，多則數年，合同的履行貫穿于整個建設周期;第三，合同內容繁雜，涉及面廣。建設工程承包合同內容包括工期、質量、工程造價、設備材料供應、工程款支付、竣工驗收以及工程質量保修等諸多方面，合同條款涉及土地管理、文物保護、環境保護、標準化、城鎮管理等諸多法律法規的相關內容。所以，建設工程承包合同履行過程中發生的爭議，需要具備較強的相關專業知識的組織和人員才能進行調解。
2、約束性小。
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解約束性小主要體現在二個方面。
首先，社會(民間)調解不受具體法律的約束。行政調解應該在相關行政法規以及部門規章的框架下進行，仲裁調解有《中華人民共和國民事仲裁法》的制約，訴訟調解有《中華人民共和國民事訴訟法》的制約，無論在調解程序、調解方式還是調解結果上，法律法規都有明確的規定。而對于社會(民間)調解，雖然必須在我國的法律體系框架下進行，但是，目前我國還沒有一部具體的法律法規對其進行約束，所以，其調解形式、調解方式以及調解結果都不受制約，自由的空間很大。
其次，社會(民間)調解不受具體法律的約束。行政調解是由國家工商行政管理部門負責進行的，仲裁調解是由相關的仲裁委員會主持的，訴訟調解則是由相關人民法院主持進行的，其調解結果對合同雙方都具有法律約束力。而社會(民間)調解是一種社會行為，調解組織也為民間組織，其出具的調解書就不具有法律效力，對合同爭議當事人缺乏法律約束力，如果一方當事人反悔，該調解書就成了一張廢紙。
(四)調解的原則
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解，可以遵循以下原則：
1、自愿原則。
自愿是指合同雙方當事人必須自愿接受社會(民間)調解，自愿達成和解協議。調解之所以必須自愿是因為以調解方式解決合同當事人之間的爭議，是法律賦予合同當事人的一種權利，不是當事人應當履行的義務，任何人都無權強迫合同當事人接受調解。衽雙方自愿原則，體現了合同自由，當事人意思自由，只有雙方當事人自愿申請調解，才有可能達成和解協議;只有雙方自愿和解，達成的和解協議才能較好的履行。
2、依法原則。
依法是指社會(民間)的調解，必須符合國家的法律、行政法規和有關政策的規定，不得損害國家的利益、社會公眾利益以及他人的利益，更不得違反有關法律、行政法規的規定。
3、公平原則。
公平是指合同爭議的社會(民間)調解，必須合理，和解協議要公平、合理。在爭議事實清楚的基礎上，分清吾輩，進行公平、合理地調解，達成公平的協議。
4、不公開原則。
不公開是指除雙方當事人要求外，建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解應當不公開進行。在調解過程中，雖然也會涉及到雙方當事人各自的責任，但分清責任不是目的，目的是要使雙方當事人的感情不受傷害。當然，雙方當事人都要求公開調解的，可以公開調解。如果一方要求公開調解而另一方不愿意公開，致使調解無法繼續進行的，應當終止調解。
(五)調解的步驟
建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解，一般包括準備工作、進行調解、調解終結三個環節。
1、準備工作。
合同爭議的當事人首先應該向建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解組織提起調解申請。在接受了申請之后，調解組織應該做好充分的準備工作。建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解的過程，實際上是社會(民間)調解組織對合同爭議當事人做深入細致的思想工作的過程，而調解前的準備工作是否充分，直接關系到調解的效果。因此，調解組織應充分做好調解前的準備工作。
2、進行調解。
調解人員主持調解，必須在查清事實、分清責任的基礎上進行，不能采取“抹稀泥”、“各打五十大板”的辦法，應堅持原則。針對合同爭議中的問題，對爭議當事人進行法制教育，使違約方認識自己行為的違法性和應負的責任，引導他們互相諒解，做出讓步，在自愿的基礎上達成協議，妥善解決合同爭議。
對于爭議當事人爭議不大，通過一次調解即可能達成協議的合同爭議案件，應召集雙方當事人共同到場，進行面對面的調解。對于一次調解未能達成協議的合同爭議案件，可視情況進行二次或多次調解，但不能久調不決。對于一些分歧大、無法調解解決的合同爭議案件，應及時予以裁定。
3、調解終結。
社會(民間)調解的程序應在以下情況下終結。第一，調解協議生效，調解即行終結。調解達成協議后，調解組織應制作調解書。調解書送達合同爭議當事人后，調解程序即告結束。第二，調解書送達當事人之前，當事人一方或雙方反悔，或拒絕收調解書的，調解組織應終止調解程序。第三，調解機構對于經多次調解仍不能達成協議，或者根據情況，明知不可能達成協議的合同爭議，為防止當事人的糾纏或無謂的拖延，應主動終止調解程序。第四，合同爭議當事人一方或雙方拒絕調解，應終止調解程序。
(六)調解的管理
由于建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解是社會(民間)行為，調解組織也為民間組織，其出具的調解書不具有法律效力，對合同爭議的當事人缺乏法律約束力，就更需要制訂相應的管理辦法，規范建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解行為。
鑒于目前建設行政主管部門的職能約束，可以依托相關的行業學會或協會，制定有關調解管理辦法，建立相應的調解組織，實施建設工程承包合同爭議的社會(民間)調解活動。
對于社會(民間)調解組織在接受建設行政主管部門或其委托的相應機構的監督和管理的同時，是否需要在民政部門注冊，接受民政部門的監督和管理;這些調解組織是否需要在國家司法部門注冊，調解行為如何與國家現行的仲裁和訴訟制度相銜接等問題，有待進一步的研究和探討。
