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    法律風險是中國企業(yè)海外并購投資與經(jīng)營無法回避的重大風險，輕則給投資者帶來巨額經(jīng)濟損失、重大商譽損失或其他嚴重損害，重則使整個并購項目失敗，無法實現(xiàn)中國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略目標。

    在海外并購實務中，盡管法律風險往往與國家風險、經(jīng)營風險、財務風險和文化沖突風險交織在一起，很難將它們截然分開，但在理論上，為了認識上的方便，我們還是可以將法律風險簡單地歸結(jié)為因法律上的權利、義務和責任帶來的各種損害與損失可能性。這種法律風險既可能源于東道國政府的準入把關，也可能來自中國政府的審批要求；既可能屬于合同法、物權法、侵權法、知識產(chǎn)權法、公司法、證券法和保險法等民商法范疇的風險，也可能涉及競爭與反壟斷法、會計法、外資管理法、外匯管理法和稅法等經(jīng)濟法范疇的風險，還可能與勞動、工會、社會保障、環(huán)境保護和安全衛(wèi)生等社會立法密切相關；既涉及東道國法（外囯法）和國際法，也涉及部分中國法。可以說，所有商業(yè)項目中，海外并購的法律風險最為復雜。它是一種跨境的多系統(tǒng)風險，涉及多個系統(tǒng)的風險因素。

    進行海外并購的中國企業(yè)可能會認為，海外收購主要涉及境外的法律、法規(guī)，有關中國法的內(nèi)容并不多，通常會重視聘請東道國律師和國際律師參與其中，至于中國法問題，企業(yè)內(nèi)部法務就足夠了，并不需要中國執(zhí)業(yè)律師提供服務。這是一種很片面的認識。筆者將從國際化法律風險管理的角度，討論中國律師為什么應參與、以及如何參與管理中國企業(yè)海外并購的法律風險。

中國律師的獨特作用

    此所謂中國律師，是指領取中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)證、面向社會提供專業(yè)法律服務的人員。中國企業(yè)在實施以海外并購投資為主要形式的“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略中，中國律師應與企業(yè)內(nèi)部律師和外國律師、國際律師一起“攜手作戰(zhàn)”，從不同的角度服務于中國企業(yè)的海外發(fā)展戰(zhàn)略。

    社會執(zhí)業(yè)律師與公司內(nèi)部律師的重要區(qū)別之一，就是前者更有條件保持獨立和超脫，因為社會執(zhí)業(yè)律師從事的是一種獨立的職業(yè)，保持客觀并且盡職盡責是體現(xiàn)自身價值、獲得社會認同的前提條件。社會執(zhí)業(yè)律師對于海外并購的重要性，類同于甚至更甚于獨立董事之于上市公司的重要性。

    相比之下，公司內(nèi)部律師就缺乏這種獨立性，其后果可能是（不得不）附合公司最高決策層某種未經(jīng)充分調(diào)研的傾向性意見，導致重大投資決策失誤。例如，國資委要求重大決策應該事先經(jīng)法律審核，但是有的企業(yè)第二天要跟外方簽約了才通知公司內(nèi)部律師，這導致公司內(nèi)部律師根本來不及出具法律意見，不敢簽字但又不得不簽字。社會執(zhí)業(yè)律師遇到這種情形，就可以保持獨立性不簽字或者實事求是地簽字。在問責制的前提下，這對公司決策者和內(nèi)部律師實際上是一種保護。

    擬“走出去”發(fā)展的中國企業(yè)，應從整體戰(zhàn)略的高度來認識中國律師參與國際化法律風險管理的重要性。

    東道國（外國）律師可提供關于本國目標公司狀況準確、詳盡的法律意見，但在與中國企業(yè)進行法律溝通與文化對接方面明顯存在問題。

    我國近年的海外并購，法律中介服務基本或絕大部分由英美國際律師所壟斷。一方面因收費高昂使我國企業(yè)承受巨大的成本負擔；另一方面，一些著名的國際律師事務所與我國在并購中的交易對手有著千絲萬縷的聯(lián)系，是否能公正處理我方業(yè)務也值得商榷。而且，國際律師或存在不熟悉國內(nèi)政治、經(jīng)濟和文化生態(tài)的問題，看不清中國企業(yè)海外并購存在的各種國際化法律風險的癥結(jié)和本質(zhì)，與中國企業(yè)的法律溝通與文化對接也不如中國律師處理得那樣順手。

    盡管從事國際商務高端法律服務的中國律師還處于成長期，整體的實力有限，但近十年來出現(xiàn)了一批擁有中西兩種教育背景、法律上學貫中外、專業(yè)上橫跨文理的群體，能用外語（英語）工作，并頻繁在國際學術刊物上發(fā)表有份量文章。這些人正是中國國際商務高端法律服務的主力軍（下文稱之為“國際化中國律師”）。政府相關部門應從維護國家經(jīng)濟安全、保護國內(nèi)企業(yè)利益的角度出發(fā)，從政策、信息等角度，支持組建國內(nèi)以跨國法律服務為主營業(yè)務的律師事務所，支持他們?yōu)槲覈�企業(yè)成功實施海外并購做好法律服務和相關輔助服務。

    具體來說，對海外并購項目，國際化中國律師（所）可接受委托，通過下列方式，在事前咨詢、盡職調(diào)查、并購方案設計、并購融資、并購后企業(yè)整合等方面，提供法律服務與相關的技術、文化和社會活動支持，從而參與管理中國企業(yè)海外并購國際化法律風險：

    （1）參與制訂企業(yè)海外并購法律風險防控方案，包括風險識別、風險評估、風險控制和風險交流方案；

    （2）擔任項目法律顧問，側(cè)重于中外法律文化溝通與對接；

    （3）參與談判、翻譯，按跨國并購的國際商務流程，（參與）起草或?qū)彶橄嚓P協(xié)議文件，如保密協(xié)議、意向書、收購合同和收購合同的補充文件；

    （4）參與戰(zhàn)略性盡職調(diào)查，從事法律盡職調(diào)查，包括專項法律盡職調(diào)查，例如，目標地國專利法律制度查明，并購項目環(huán)保責任狀況調(diào)查，參與簽署相關盡職調(diào)查文件；

    （5）協(xié)助處埋糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等善后性法律事務；

    （6）協(xié)助處理其他非訟律事務，如協(xié)調(diào)與關聯(lián)公司法律關系等。

    總之，應注意發(fā)揮國際化中國律師的獨特作用。來自企業(yè)外部的本國執(zhí)業(yè)律師全程參與管理海外并購投資與經(jīng)營的國際化法律風險非常重要。這是發(fā)達國家企業(yè)跨國并購史提示我們的一條基本經(jīng)驗。

全面參與國際化法律風險管理

    關于風險管理程序，目前尚無“標準答案”。有的著作將其定為風險識別、風險分析和風險控制“三分法”，而有的著作則將其定為風險感知、風險識別、風險分析、風險評估、風險監(jiān)測、風險控制和風險交流之“七分法”。“三分法”的缺點是過于簡單，而“七分法”則過于繁雜。本文采用“四分法”，即風險識別、風險評估、風險控制和風險交流四個階段或流程。

參與法律風險識別

    風險管理始于風險識別。識別風險發(fā)端于風險感知，這就涉及到客觀風險和主觀風險的劃分。

    風險是指風險是客觀存在的，風險的性質(zhì)、程度與客觀事物以及自身的抗風險能力密切相關。與客觀風險不同，主觀風險強調(diào)的是認識主體對風險的感知及其程度。就風險管理而言，主觀風險比客觀風險更具認識論之價值。海外并購當事人只有真正感知到客觀存在的風險及其危害，才有可能釆取行之有效的風險防控措施。我們對海外并購中一些客觀存在的法律風險，如勞資沖突風險、物權瑕疵風險和環(huán)境責任風險等等，之所以“視而不見”，任其發(fā)展演變，就是因為忽略了主觀風險，沒有注意到企業(yè)決策者對法律風險是否有真正的認知。

    主觀風險理論要求我們對于具有法律意義的信息或信號保持敏感。例如，礦業(yè)收購中發(fā)現(xiàn)重疊礦權，藥企收購中發(fā)現(xiàn)專利藥文獻中的技術創(chuàng)新要點和權利要求描述不一致或不清晰，上市公司收購中發(fā)現(xiàn)賣方就披露信息的陳述保證存在瑕疵……由于職業(yè)使然，執(zhí)業(yè)律師對于法律風險的感知，對于各種事件或者與交易有關的法律風險信息或信號的感知，顯然優(yōu)于其他專業(yè)人士。通過執(zhí)業(yè)律師的“外腦”作用，有利于并購決策者感知法律風險。

    從理論上講，客觀風險和主觀風險的劃分，是風險社會理論的立足點和基本方法，是哲學上客觀主義和主觀主義兩種立場和觀點的反映。這種劃分，對風險產(chǎn)生的社會根源、風險類型、風險特性、風險分配和規(guī)避風險的路徑，都具有理性認識的價值。因此，風險感知能力可以通過有關理論和方法的訓練獲得提高，即從零散的、直覺的風險感知上升為系統(tǒng)的、理性的風險識別。

    海外并購中，為了能系統(tǒng)地識別法律風險，國際化的中國律師可能更擅長識別來自于客戶、債權人、雇員和第三方的法律風險。這種分類識別法，有助于識別目標企業(yè)的一切法律風險。把這種分類識別與風險例舉，清單和流程圖等識別工具，以及企業(yè)財務報表、資產(chǎn)負債表、會計準則、財務制度和關聯(lián)公司的交易結(jié)合起來審查，可對目標企業(yè)的法律風險形成更準確的認識。

    具體到某一海外并購項目法律風險因素的識別，國際化的中國律師可通過專門的識別工具，如筆者所總結(jié)的“七要素識別法”，即從國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務、采購和銷售行為發(fā)生地、企業(yè)管理行為等七個方面，獲得這類項目法律風險與相關風險因素的整體性、專業(yè)性認識，既包括操作性法律風險，也包括投資環(huán)境法律風險，而不僅僅局限于各種事件或者與交易有關的法律風險。這款工具既涉及如何從交易或者個案的層面上來識別法律風險，又有助于從整體上來把握項目法律風險。

    以上說明，在海外并購的法律風險管理方面，從個別感知到系統(tǒng)識別，國際化的中國律師都可以發(fā)揮其獨特作用。

參與法律風險評估

    識別之后還須評估。風險評估的目的，是通過定性和定量分析的方法，掌握各種風險與相關風險因素的合理性、可控性和可防性，為制定風險防控方案提供科學根據(jù)。

    因此，風險評估的任務，主要是通過對識別的風險與相關風險因素，從不同角度進行定性和（或）定量分析，進而回答：

    （1）識別的風險是何性質(zhì)？性狀如何？有何特征、標志？各種風險之間有何關系？

    （2）什么是某一特定風險（特有）的風險因素？這些風險因素之間有何關系？比例關系如何？

    （3）這些風險因素是合理的還是不合理的？多大程度上這些風險因素是合理的或不合理的，為什么？

    （4）這些風險因素是可避免的還是不可避免的？多大程度上這些風險因素是可避免的或不可避免的，為什么？

    （5）這些風險因素是可預防的還是不可預防的？多大程度上這些風險因素是可預防的或不可預防的，為什么？

    （6）如果這些風險因素可避免和可預防，應采取什么措施？到多大的程度上值得采取這些措施？

    對海外并購法律風險的評估，如能得到有關上述問題的清晰回答，就能制定出最佳的法律風險控制方案，從而實現(xiàn)對外投資安全。為此，必須重視對法律風險評估方法的研究，包括風險管理中常用的風險與風險因素分析工具和方法，例如：危險分析和關鍵控制點(HACCP)；故障模型和效果分析(FMEA)；充分地調(diào)查和分析(FIA)；風險指數(shù)(CRI)；根本原因分析(RCA)；原因分析(SCA)；事故樹形圖分析（FTA)。這些工具和方法應如何應用于海外并購法律風險的評估，相關風險與風險因素定性和（或）定量分析，都需要國際化的中國律師參與。

    除了以上風險管理專門工具和方法外，科學研究上定性分析和定量分析的一般方法也可用于法律風險評估。

    法律風險定性分析用于研究和檢討特定法律風險與被觀察的風險因素的關系，描述它們的含義、特征、標志和性狀。這種分析方法可用于探討和理解法律關系當事人之間有關法律風險的信念、經(jīng)驗、態(tài)度和行為等，也可用于揭示特定法律風險和相關風險因素的合理性和可控性，分析程序通常包含四個步驟：設計、樣本和環(huán)境、過程、（結(jié)果）的合成與分析。

    定性分析一般通過四種方式收集數(shù)據(jù)：系統(tǒng)的文獻回顧，直接觀察和對環(huán)境的參與，對重點人群個人的深度訪談，和對相關材料和文件進行定性分析時所采取的探討性和描述性設計。

    海外并購中，法律風險的定性分析可廣泛用于法律盡職調(diào)查。這既包括戰(zhàn)略層面的評估，例如，對目標公司市場開發(fā)、長期投資、合營合作等戰(zhàn)略措施的評估，評估目標公司戰(zhàn)略的強弱和目標公司與收購方戰(zhàn)略配合的情況；也包括特定法律風險和相關風險因素的評估，評估預防性的法律事務，如反不正當競爭監(jiān)督、環(huán)境保護監(jiān)督、合同簽訂與履行監(jiān)督、公司規(guī)章制度執(zhí)行監(jiān)督、知識產(chǎn)權管理監(jiān)督、勞動人事監(jiān)督、投資風險監(jiān)督和授權委托制度監(jiān)督,等等。

    此外，目標公司財產(chǎn)所有權和其他財產(chǎn)權利的評估;目標公司當前和可能發(fā)生的債務的評估，例如欠稅或養(yǎng)老基金赤字，過多的支付款項，懸而未決的官司，以及環(huán)保法規(guī)或慣例所要求的義務，目標公司法律風險與相關保險措施的評估;例如，有形資產(chǎn)的保險和債務保險——如產(chǎn)品責任債務或董事/高級管理者信托責任所生之債務，也可運用定性分析評估。

    然而，要弄清特定法律風險和相關風險因素的可控性和可防性，僅僅提供定性分析結(jié)論，在某些場合顯然不夠，這就涉及定量分析。法律風險定量分析可用統(tǒng)計學中常用的橫斷性分析、前瞻性分析和回顧性分析等方法，進行法律風險和相關風險因素的單變量或多變量分析。

    英美侵權法中，當考察、評估企業(yè)（風險源、致害人）是否盡到合理注意、是否釆取合理措施防范某種法律風險，法官會采用成本——效益分析法來判定致害人對某種損害是否負有法律責任：根據(jù)以往經(jīng)驗如歷史資料，如果某種風險危害發(fā)生的機率很低，這種風險一旦實際發(fā)生，產(chǎn)生的可預見的損害也不嚴重，而采取措施干預這種風險（危害）發(fā)生卻耗資巨費，那么，法律上可能并不認為企業(yè)對這種損害負有責任。當然，前提是企業(yè)必須證明自己在損害發(fā)生前，已對有關的數(shù)據(jù)進行了分析，對法律風險的合理性、可控性和可防性作了預測，也就是證明自己對損害的發(fā)生盡到了合理的注意。這種定量分析的評估方法，不僅可用于分析前述預防性的法律事務，對于善后性法律事務，如糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等，同樣適用。

    通過法律風險評估，對目標企業(yè)中的“或有事項”，如未決訴訟、仲裁或索賠，行政處罰、擔保、合同之債，應收票據(jù)貼現(xiàn)，環(huán)境保護、知識產(chǎn)權、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全和人身權方面的侵權之債，證券、股權、聯(lián)營等長期投資風險等的條款，土地使用權條款，有無違反法律、法規(guī)的規(guī)定或國家利益及社會公共利益的情形，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的評估意見，為制定并購項目法律風險控制策略提供客觀依據(jù)。（來源：國際商報  文章作者：黃清華