關鍵詞 關稅法337調查排除令應對策略 來源：《法學雜志》2011年第3期 作者：朱鵬飛 邢敏
內容提要 《美國關稅法》第337條款（以下簡稱337）調查具有程序快捷、適用標準低、救濟措施非常嚴厲、被告反訴權受限制、規則符合WTO五個特點。我國應當從三個方面著手應對337調查：從企業層面，企業應加強自主創新能力，發展出自己的核心技術，重視337糾紛的預防并積極應對337調查；從國家和政府層面，政府主管部門應當從宏觀的角度構建起中國應對美國337調查的管理體制，并由其出面利用WTO機制，防止337調查的不正當適用。在立法上也應盡快制定“中國337條款”；從學術理論層面，應加強對337調查的研究。
一、美國337調查的基本制度
在實體方面，按照337條款（a）項之規定，可以基于兩大類情況發起337調查程序：第一類是進口中不公平的競爭方法和不公平的行為，如果它們破壞或者實質性損害美國產業、防止這樣一個產業的建立、限制或者壟斷美國境內的貿易或商業；第二類是進口及對進口的產品的銷售，如果侵犯了美國有效的專利權、著作權、商標權、集成電路布圖設計權、專有設計權，并且國內存在相關產業。[1]雖然337條款規定了這兩種情況，但是實踐中90%以上的337調查是針對知識產權侵權，[2]這是我們在分析、制定應對策略的時候必須要注意的。
337條款為調查確立了非常明確和詳細的程序制度，該條共計14項，其中12項是關于程序的規定。程序方面值得注意的有這樣四方面：（1）調查的發起與實施。調查可以由國際貿易委員會（International Trade Commission，簡稱ITC）依職權主動發起，或者由當事人申請ITC啟動調查。調查開始后，委員會應當在聯邦登記處公布調查通知。ITC應當在調查通知公布之日后盡快的結束調查并做出決定，為了促進快速裁決，ITC應當在調查開始后45天內確定做出最終決定的目標日期。[3]（2）和解。無論是否構成337條款下的違反，調查的當事人都可以達成協議將爭議提交仲裁或者結束調查，ITC應當在當事人之間協議的基礎上頒發同意令。[4]（3）反訴。被申訴者可以提起反訴，反訴提起者應在ITC收到反訴后立即提出將反訴轉移給按照《美國法典》第1391條規定有管轄權的法院，反訴的日期將被回溯到337調查開始的日期。[5]（4）禁令。如果ITC認定存在違反本條的情況，除非在考慮了這些禁令對公共健康和福利、美國經濟的競爭條件、美國境內相似或者直接競爭產品的生產以及美國消費者的影響后，認為不能禁止進口的，它將針對特定侵權者發布禁止進口的禁令。通常情況下，禁令只針對ITC確定的特定侵權產品，但是如果ITC認為：（a）為了防止對有限禁令的規避，有必要對所有侵權產品發出普遍禁令，或者（b）存在違反337條款的情形并且很難查清侵權產品的來源時，可以頒發對所有產品的普遍禁令。[6]另外，337條款的其他子項還規定了上訴、停止令、濫用披露和濫用程序的制裁、沒收、總統復審、有效期以及保密信息的披露等，形成了比較完善和有效率的程序規則。
二、美國337調查的特點
1.程序快捷
一方面，337條款鼓勵ITC盡快的結束調查并做出決定，另一方面，337條款規定ITC應在調查開始后45天內確定做出裁定的目標日期。在實踐中，案例的審理一般不超過15個月。[7]與美國法院訴訟程序耗時很長相比，337調查在很短的時間內就會做出裁定，這對于被訴方來說，相當不利。因為，起訴方可以決定發動程序的時機，因此在理論上起訴一方有無限長的時間來準備案件，而被訴方必須在比較短的時間內，搜集準備應訴的證據，對于外方當事人而言，還必須要作額外的翻譯工作以及在美國選擇合適的律師等工作，這意味著很重的負擔，甚至是不可能實現的任務。這也是導致在337調查中，被訴方敗訴率極高的原因。
2.適用標準低
在337調查中，只要發現進口貿易侵犯了美國的專利權、著作權、商標權、集成電路布圖設計權、專有設計權，并且國內存在相關產業，即可認定違反了337條款，而無需證明侵權導致了國內相關產業的損害或者損害威脅。這一特點與其他貿易救濟相比，顯得“門檻”較低。以美國反傾銷措施為例，必須符合三個條件：存在低于公平價值的銷售即傾銷、存在對美國產業的損害、傾銷與損害之間存在因果關系。[8]與美國國內的知識產權訴訟相比，其構成要件也更為簡單。在美國知識產權訴訟中，起訴一方必須要證明存在侵權行為、損害結果以及兩者之間的因果關系。337調查實體標準的大幅降低，也在一定程度上激勵了美國企業更頻繁的運用337調查來抵制外國產品的進口，造成了近年來337調查數量激增的局面。
3.救濟措施非常嚴厲
337調查之所以被美國企業青睞，頻繁適用，是因為其救濟措施非常嚴厲，對美國產業和貿易具有巨大的保護力。按照337條款，在ITC認定進口產品侵犯了美國知識產權，可以采取以下救濟措施：有限禁令、臨時性有限禁令、普遍禁令、停止令和臨時性停止令等。而其中最讓人忌憚、殺傷力最大的當屬普遍禁令。它與其他貿易救濟措施相比，后果更為嚴重。以反傾銷措施為例，在反傾銷調查中，如果反傾銷調查最終裁定存在傾銷、產業損害及其因果關系后，進口方反傾銷當局可以征收反傾銷稅。[9]反傾銷稅下，進口產品仍然可以進口，只是承擔的稅賦更重了。在普遍禁令下，所有侵權產品，無論是否與程序有關，都會被禁止進口，除非所有者、進口商或銷售商能夠證明沒有侵權，否則產品就永遠的喪失了進入美國的機會。并且普遍禁令的執行不需要申請者申請，海關會依職權自動執行。[10]
4.被告反訴權受限制
在337調查中，被訴方雖然有權提起反訴，但是反訴不能在ITC得到審理，而是會被移送給有管轄權的法院。這樣，作為被申請人就可能同時面臨在ITC和法院兩套平行程序。為了解決這個問題，1994年《烏拉圭回合協議法》作了修改，給予了被訴方申請暫停法院訴訟的權利。盡管這樣，仍有學者批評“337調查給予請求人以通過一個有利判決獲得兩個結果的優勢”。[11]這種論調雖然未必正確，但是確實反映了對337調查與法院訴訟給予被申請人不同待遇的一種擔憂。
5.規則符合WTO
337調查是否符合WTO為各國政府確立的貿易紀律，曾經存在很大的爭議。上世紀80年代，先后有加拿大和歐共體在關貿總協定下挑戰337調查的合法性。在加拿大訴美國特定彈簧部件案中，專家組主要分析了該案件中普遍禁令的合法性，并肯定了該案中普遍禁令的適用符合GATT。[12]在歐共體訴美國特定高強度化學纖維案中，專家組對337調查進行了全面的審查。從總體上肯定了337調查，但是也指出了其適用中的某些具體方面不符合GATT。[13]后來美國通過了1994年《烏拉圭回合協議法》，針對第二個案件中專家組報告的要求修改了337條款，[14]這樣，從規則的層面上看，337條款已經符合WTO的要求。
三、我國的應對策略
（一）企業層面
首先，企業應當加強自主創新能力，發展出自己的核心技術，大力研發擁有自主知識產權的產品，盡快擺脫歐美“加工廠”、“代工廠”的地位，這是應對337調查的根本之道。并且，在具備了自己的核心技術之后，要善于運用現有的法律機制保護自己的知識產權。不僅在國內要申請注冊知識產權，在全球化背景下，我國企業也應更積極的去美國等重要貿易伙伴國家申請注冊知識產權。
其次，重視337糾紛的預防與避免。在產品出口美國之前，我國企業應做好知識產權檢索工作，如有需要，可以聘請美國律師事務所代為完成調查、分析等相關工作，這是預防337調查非常重要的手段。
再次，積極應對337調查。對于337調查，息訴、畏訟不是應有的態度。我國企業最初面臨美國337調查時，缺乏相應的專業知識和應對經驗，不知如何應對如此復雜的美國調查程序，而且也無法接受高昂的律師費用，所以常常選擇不應訴。這樣做的結果就是案件直接被判敗訴，產品被禁止進口。近年來，這種狀況有所轉變，積極應訴的企業越來越多，有些更是取得了勝訴的結果。如江蘇索普集團在被美方申請發起337調查后，就積極應訴，聘請美國律師代理并取得了案件的最終勝利。因此我國企業應積極應訴，并且在適當的時候運用337條款賦予被申請方的程序權利，如提起反訴、與申訴方達成和解協議、仲裁協議等維護自己的利益。
總體而言，日韓企業的經驗值得借鑒。早在20世紀八十年代，日、韓企業也曾是美國337調查的重點，最初這些企業也是大量缺席訴訟，后來為了不徹底放棄美國市場而頻頻應訴，再到后來積極主動地開始大面積在美申請專利以防止或避免被337調查。發展至今，居然是日本開始反撲，大規模發起337調查起訴仿冒其產品的美國企業。[15]
（二）國家和政府層面
首先，政府主管部門應當從宏觀的角度構建起中國應對美國337調查的管理體制。在337調查中，由政府給企業以信息、政策咨詢、法規解釋甚至法律援助等。337調查中，被訴企業耗費巨大，上文提到的江蘇索普集團雖然取得了337調查的勝利，但是在調查中，僅國內外律師費，郵寄費和其他相關費用就超過100萬美元。這么高的律師費不是一般中小企業所能夠承受的，但是如果不應訴，就有可能永遠被排除在美國市場之外，所以由國家和行業協會出面，進行組織甚至是財政資助也是必要的。在美國勁量公司針對中國電池產品發起337調查一案中，中國電池協會積極組織各企業應訴，對于案件的最終勝利起了非常重要的作用。[16]因此，國家應積極建立起應對美國337調查的協調機構，具體而言，在商務部內明確應對337調查的管理司局，建立與各大行業協會的溝通與資助機制，可能的情況下，以部門立法的方式明確上述問題。
其次，由政府主管部門出面利用WTO機制，防止337調查的不正當適用。上文已經論及，在美國通過《烏拉圭回合協議法》修改337條款后，337條款從規則上來說，已經符合WTO規則。但是337條款包含很多自由裁量權條款，如目標期限的規定、普遍禁令的規定等，這些條款中，ITC具有很大的自由裁量權，而自由裁量權的行使是否符合WTO規則是必須要結合個案案情來分析的。因此，雖然我們不能在WTO下從整體上挑戰337條款，但是對于個案中337條款的適用，仍然可以由我國政府訴諸WTO求得解決。
再次，在立法上應盡快制定“中國337條款”。隨著人民幣匯率的調整，美國對中國的出口貿易會有所增長。美國以及其他國家對華出口貿易中，不可避免的會有侵犯中國知識產權的問題伴隨其中，我國立法機關應高屋建瓴，盡快建立和完善中國的337條款。在中國制定337條款的過程中，可以參照美國立法的經驗，設置大量的自由裁量權條款，以降低在WTO被訴的風險。這樣，當進口貿易中發現侵犯我國知識產權或者其他不公平競爭的行為，我們就可以啟動“中國337調查”，這樣不僅可以維護我國的利益，也是對其他貿易對手的一種威懾。
（三）學術理論層面
337調查非常復雜，尤其是它的程序規則，并且其鑲嵌在美國關稅法中，與其他制度互相牽連、彼此影響，因此弄清楚337調查以及其他相關制度，是我們正確應對以及借鑒這種程序的前提。在學術理論層面上，國內目前針對美國337調查展開的研究還比較少，深入而嚴肅的研究更不多見。在理論層面進一步繁榮對337調查的研究、成立全國性的專門研究337調查的機構、在研究實力比較雄厚的高等院校建立相應的研究機構等，都是推進我們對美國337調查的研究的重要方法。并且針對337調查的研究應當與我國應對337調查的實踐建立銜接機制，以實踐中發現的問題為研究導向，并及時將研究的成果推行到我國應對337調查的實踐中去，才能更好的發揮學術理論的作用。
注釋
作者簡介：朱鵬飛（1979-），男，漢族，江蘇如皋人，東南大學法學院講師。
邢 敏（1982-），女，漢族，山東威海人，青島市市南區人民檢察院法律政策研究室副主任。
本文是國家社科基金項目“美國貿易法“‘337條款’——基于國家知識產權戰略的研究”（項目編號：09CFX068）的階段性成果。
[1]19 U. S.C.§1337（a）
[2]吳郁秋：《美國對華337調查的現狀與政治經濟學分析》，載《國際經貿探索》2008年第10期，第53頁。
[3]19 U. S.C.§1337（b）
[4]19 U. S.C.§1337（c）
[5]19 U. S.C.§1337（c）
[6]19 U. S.C.§1337（d）
[7]陳立虎：《試析美國“337條款”中的排除令及其應對措施》，載《法治研究》2010年第8期，第30頁。
[8]宋和平、夏志平：《美國反傾銷法律制度》，載《中國經貿導刊》2000年第15期，第38頁。
[9]曹建明、賀小勇：《世界貿易組織》，法律出版社2004年版，第135頁。
[10]沈偉、張寧：《試論美國聯邦貿易法337條款的矛盾性》，載《現代法學》1997年第6期，第96頁。
[11]萬勇：《美國關稅法“337條款”是否違反GATT1994？》，載《知識產權》2005年03期，第63頁。
[12]United States-Imports of Certain Automotive Spring Assemblies，GATT Panel Report，May 26，1983，GATTB. I. S.D. （30th Supp. ）P. 123-126 （1984）
[13]United States-Section 337 of the Tarif Act of1930，GATT Panel Report，Nov. 7，1989，GATTB. I. S.D.（36th Supp.） P.375-382 （1990）
[14]UruguayRoundAgreementsAct321，Pub.L.No.103-465，108 Stat.4809（1994）.
[15]李洪江：《中國企業應對美國關稅法337調查的對策建議》，載《電子知識產權》2009年第10期，第94頁。
[16]王凱：《金融危機下貿易保護的新特征及我國的對策》，載《未來與發展》2009年第10期，第61頁
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