律師辦理房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)操作規(guī)程
第一章 總則
第一條 為了實(shí)現(xiàn)執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的規(guī)范化,限制不正當(dāng)競爭,防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),特制定本操作規(guī)程。
第二條 本操作規(guī)程所稱的房地產(chǎn)業(yè)務(wù),主要包括:涉及房屋土地為標(biāo)的物的建設(shè)、買賣、租賃、使用、物業(yè)管理、金融、修繕及土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓等方面的法律顧問、非訴訟及訴訟業(yè)務(wù)。
第三條 本操作規(guī)程所述的各項(xiàng)業(yè)務(wù)的從業(yè)主體,須為已取得律師執(zhí)業(yè)證的執(zhí)業(yè)律師。未取得律師執(zhí)業(yè)證的人員不得獨(dú)自從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù),但可協(xié)助執(zhí)業(yè)律師工作。
第四條 執(zhí)業(yè)律師應(yīng)以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé),盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法權(quán)益,努力為委托人提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。
第五條 本操作規(guī)程旨在為執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)提供最基本的指引,執(zhí)業(yè)律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操守。
第二章 公司法律顧問業(yè)務(wù)
第六條 公司法律顧問業(yè)務(wù)主要包括以下各項(xiàng):
(一)常年法律顧問:指執(zhí)業(yè)律師接受房地產(chǎn)公司或房地產(chǎn)中介公司、建筑公司、拆遷公司或物業(yè)管理公司的委托,并通過書面合同確定的、為期一年以上的,為委托人提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)。
(二)項(xiàng)目法律顧問:指執(zhí)業(yè)律師接受房地產(chǎn)公司、建筑公司、拆遷公司或房地產(chǎn)項(xiàng)目法人或項(xiàng)目投資者等的委托,并通過書面合同確定的,專為指定項(xiàng)目提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)。
第七條 律師在接受委托之前,應(yīng)審查委托人合法持有的下列文件原件:
(一)公司法律文件(通用):
1、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照;(通用)
2、企業(yè)資質(zhì)證書;(通用)
3、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的公司注冊資本金或投資的驗(yàn)證報(bào)告;(通用)
4、公司章程;(通用)
5、董事會(huì)名單;(通用)
6、法定代表人證明書;(通用)
(二)業(yè)務(wù)法律文件:
1、項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證或(項(xiàng)目類)
2、項(xiàng)目土地使用權(quán)出讓合同或項(xiàng)目建設(shè)許可證或(項(xiàng)目類)
3、土地使用人已繳清出讓金的發(fā)票或(項(xiàng)目類)
4、土地使用證或相應(yīng)的權(quán)屬證明或(項(xiàng)目類)
5、房地產(chǎn)權(quán)證(房產(chǎn)已建成并通過確權(quán)的);(項(xiàng)目類)
6、房地產(chǎn)項(xiàng)目使用驗(yàn)收的各項(xiàng)合格證;(物業(yè)管理類)
7、物業(yè)管理委托合同;(物業(yè)管理類)
8、物業(yè)移交確認(rèn)文件;(物業(yè)管理類)
9、法律、法規(guī)規(guī)定的物業(yè)資料;(物業(yè)管理類)
10、物業(yè)管理公約(物業(yè)管理類)
第八條 從事常年法律顧問業(yè)務(wù)的,應(yīng)建立律師業(yè)務(wù)檔案,每次工作的工作記錄應(yīng)歸檔備案,每月應(yīng)有工作記錄或拜訪委托人的工作情況記錄。
第九條 從事項(xiàng)目法律顧問業(yè)務(wù)的,應(yīng)建立律師業(yè)務(wù)檔案,并將每次工作的工作記錄歸檔備案。
第三章 其它非訴訟法律業(yè)務(wù)
第十條 業(yè)務(wù)范圍
非訴訟法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于:
1、出具法律意見書;
2、代理仲裁;
3、代為起草合同、參加合同洽談;
4、見證商品房的預(yù)售、買賣;
5、代理房地產(chǎn)交易;
6、代辦房地產(chǎn)抵押;
7、代理房屋租賃;
8、代理房屋拆遷;
9、受委托協(xié)調(diào)各類涉及房地產(chǎn)的糾紛。
第十一條 出具法律意見書業(yè)務(wù)
(一)從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的一般程序:
1、詳細(xì)閱讀委托書所列的委托事項(xiàng)(委托事項(xiàng)如不明確、具體,要求委托人修改);
2、發(fā)出律師費(fèi)報(bào)價(jià)單;
3、委托人確認(rèn)律師費(fèi)報(bào)價(jià);
4、收集相關(guān)的法律、法規(guī);
5、審閱委托人提供的文件資料;
6、進(jìn)行必要的調(diào)查;
7、對所涉重大爭議問題進(jìn)行研究;
8、起草及出具《法律意見書》;
(二)法律意見書一般應(yīng)具備下列內(nèi)容:
1、受托事項(xiàng);
2、受托時(shí)間;
3、委托人提供的文件資料;
4、律師實(shí)際進(jìn)行的調(diào)查情況;
5、法律依據(jù)及法律意見;
6、律師執(zhí)業(yè)證編號及其親筆簽名;
7、律師事務(wù)所蓋章。
(三)出具法律意見書前應(yīng)詳細(xì)閱讀委托人提供的文件資料和進(jìn)行必要的盡職調(diào)查。
(四)出具法律意見只能以現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)作依據(jù)。
地方政府的行政規(guī)章和政府主管部門實(shí)際執(zhí)行狀況應(yīng)當(dāng)作為備注說明,不得作為提供法律意見的依據(jù)。
(五)涉及本市重大項(xiàng)目或出具確認(rèn)項(xiàng)目無效的法律意見時(shí),應(yīng)征得本所所務(wù)會(huì)或指導(dǎo)合伙律師的書面批準(zhǔn)。執(zhí)業(yè)律師本人認(rèn)為有需要的,可提請律協(xié)房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會(huì)進(jìn)行研討。
第十二條 代理仲裁
根據(jù)中華全國律師協(xié)會(huì)制訂的《律師參與仲裁工作規(guī)則》執(zhí)行。
第十三條 參加合同洽談、起草合同
(一)從事受托起草合同業(yè)務(wù)的一般性程序:
1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi);
2、請委托人書面確認(rèn)其要求合同必備的商業(yè)條件;
3、收集相關(guān)的法律、法規(guī);
4、審閱委托人提供的商業(yè)條件和業(yè)務(wù)文件(可根據(jù)需要,要求委托人補(bǔ)充提供有關(guān)文件資料);
5、起草合同;
6、向委托人提交合同討論稿并向其解釋重要條款。
(二)受托參加合同洽談前,應(yīng)準(zhǔn)備的主要工作:
1、合同草案中各項(xiàng)非商業(yè)條款的法律依據(jù);
2、合同雙方可能有爭議的條款及其可能援引的法律依據(jù)。
(三)受托參加合同洽談應(yīng)注意的事項(xiàng):
1、律師一般僅對涉及委托人權(quán)利、義務(wù)的法律事項(xiàng)發(fā)表意見,不干涉當(dāng)事人的純商業(yè)條件。
2、律師不僅要注意合同內(nèi)容的合法性,而且要注意可履行性。合同用語應(yīng)準(zhǔn)確,無歧義。合同條款之間應(yīng)環(huán)環(huán)相扣,沒有脫節(jié)和遺漏。
3、律師提出建議,而當(dāng)事人不予接受的事項(xiàng),亦應(yīng)作好記錄備查。
第十四條 合同見證業(yè)務(wù)
(一)從事合同見證業(yè)務(wù)的一般性程序:
1、確定律師收費(fèi);
2、與要求合同見證的各方簽訂委托合同,訂明委托事項(xiàng);
3、審查及核對合同各方經(jīng)營文本或個(gè)人身份證原件,并留存各方復(fù)印件存檔;
4、要求各方(自然人除外)出具法定代表人證明書原件存檔;
5、如非法定代表人(自然人除外)簽約,須要求各方出具書面授權(quán)委托書原件存檔;
6、審查合同所涉及的相關(guān)法律文件及有無《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情節(jié);
7、依據(jù)《合同法》第五十四條向各方解釋合同主要的條款,并做出會(huì)議紀(jì)要;
8、留存簽約代表身份證復(fù)印件及其簽名字樣存檔;
9、親自目視各方代表(如一方或雙方為自然人,應(yīng)由其本人親自到場)在合同文本上簽字;
10、向合同各方出具《律師見證書》。
11、留存合同原件一份和合同相關(guān)法律文件復(fù)印件存檔。
(二)具有下列情況之一的,執(zhí)業(yè)律師不得出具見證書:
1、合同一方或雙方不能提供證明其為合法簽約人的身份證明文件的;
2、合同或合同條款具有《合同法》第五十二條、五十三條、五十四條規(guī)定的情況,而當(dāng)事人拒絕修改合同的。
第十五條 房地產(chǎn)的預(yù)售合同見證業(yè)務(wù)
(一)執(zhí)業(yè)律師在該項(xiàng)業(yè)務(wù)中應(yīng)根據(jù)本《業(yè)務(wù)指引》第十六條審查賣方預(yù)售、出售的合法性及其有效法律文件;審查買賣合同的真實(shí)性及合法性;向合同各方解釋合同條款;在當(dāng)事人或房管部門有需要時(shí),向其出具《律師見證書》。
(二)從事該項(xiàng)業(yè)務(wù),執(zhí)業(yè)律師可依據(jù)合同約定向合同一方或合同雙方收取律師見證費(fèi)。但該收費(fèi)條款必須向買樓方作特別說明,并由買樓方簽字確認(rèn)。
(三)執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)預(yù)售見證業(yè)務(wù)的,須要求賣方(發(fā)展商)提供下列法律文件:
1、交付土地使用權(quán)出讓金的憑證或減免土地出讓金的審批文件;
2、土地使用權(quán)證書;
3、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證;
4、按提供預(yù)售商品房計(jì)算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資25%以上的證明;
5、工程施工合同;
6、有效期內(nèi)的《商品房預(yù)售許可證》;
7、資金來源證明;
8、委托人的營業(yè)執(zhí)照及其資質(zhì)證書。
(四)律師還應(yīng)審查預(yù)售物業(yè)有無被查封、凍結(jié)、抵押等限制轉(zhuǎn)讓的情況。
第十六條 代理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
(一)一般性程序
1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi);
2、由委托人出具委托書同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限,必須明確房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)由誰負(fù)責(zé)辦理。
(二)執(zhí)業(yè)律師代理委托人從事房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易業(yè)務(wù)的,須要求出售方提供能證明證實(shí)下列情況的法律文件:
1、房地產(chǎn)證或權(quán)屬證明書;
2、屬于預(yù)售房屋,應(yīng)要求售樓方提供權(quán)屬證明書或本《業(yè)務(wù)指引》第十七條(三)所規(guī)定的法律文件;
3、代理收樓的應(yīng)向開發(fā)商索要《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》,并與售樓合同約定交付條件相核對。
4、轉(zhuǎn)讓成片開發(fā)土地的,應(yīng)形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件;
(三)律師應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)有無被查封、凍結(jié)、抵押、共有等其他限制轉(zhuǎn)讓的權(quán)利附著的情況。
第十七條 代理房地產(chǎn)抵押
(一)一般性程序
1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi);
2、由委托人出具委托書同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限,必須明確房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)由誰負(fù)責(zé)辦理。
(二)代理委托人從事房地產(chǎn)抵押業(yè)務(wù)的,應(yīng)要求委托人提供下列法律文件;
1、土地使用權(quán)證書及土地使用權(quán)出讓金繳付憑證或房屋所有權(quán)證書;
2、債的合同或憑證;
3、抵押人和抵押權(quán)人的身份證明及抵押人內(nèi)部審批同意抵押的證明。
(三)律師事務(wù)所及執(zhí)業(yè)律師不得在銀行辦公場所內(nèi),或擔(dān)保公司辦公場所內(nèi)、或房地產(chǎn)交易場所內(nèi)設(shè)立臨時(shí)性或長久性辦事機(jī)構(gòu)、辦事點(diǎn)招攬業(yè)務(wù)。也不得在上述地點(diǎn)代表抵押權(quán)人或擔(dān)保人設(shè)立臨時(shí)性或長久性辦事機(jī)構(gòu)、辦事點(diǎn)招攬業(yè)務(wù)。
(四)審查有無限制和法定不準(zhǔn)辦理抵押的情形。
第十八條 代理房屋租賃
(一)一般性程序
1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi);
2、由委托人出具委托書,同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。
(二)代理委托人從事房屋租賃業(yè)務(wù)的,須要求出租人提供下列法律文件:
1、房屋所有權(quán)證書或證明其產(chǎn)權(quán)的其它證明文件;
2、出租人和承租人的身份證明;
3、租賃許可證。
(三)審查出租房屋有無被限制出租的情形。
第十九條 代理房屋拆遷
(一)一般程序
1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi);
2、由委托人出具委托書,同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。
(二)代理房地產(chǎn)拆遷業(yè)務(wù)時(shí),律師須要求拆遷人提供下列法律文件:
1、在有效期內(nèi)的房屋拆遷許可證;
2、委托拆遷的委托書及拆遷資格證;
3、拆遷工作人員的拆遷工作證;
4、拆遷公告;
5、永遷房的產(chǎn)權(quán)證明;
6、臨時(shí)安置房的租用證明或產(chǎn)權(quán)證明。
第四章 訴訟業(yè)務(wù)
第二十條 房地產(chǎn)訴訟
一、房地產(chǎn)訴訟的主要類型:
(一)、房地產(chǎn)合作糾紛
房地產(chǎn)合作者之間因履行合作合同發(fā)生糾紛,包括合同效力糾紛、合同條款含義糾紛、合同履行中的違約糾紛等,如無仲裁協(xié)議,直接向人民法院起訴;
(二)、房地產(chǎn)拆遷糾紛
1、拆遷人與被拆遷人對補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限,經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的,由房屋拆遷主管部門裁決;拆遷人或被拆遷人是市房屋拆遷主管部門的,由市人民政府裁決。
2、當(dāng)事人對裁決不服的,可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。但應(yīng)注意,在訴訟期間,拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)房的,不停止拆遷的執(zhí)行。
3、當(dāng)事人因履行拆遷協(xié)議發(fā)生糾紛的,直接向人民法院起訴。
(三)、房地產(chǎn)買賣(轉(zhuǎn)讓)糾紛
1、買賣雙方因買賣合同的效力、或因履行合同而在質(zhì)量、裝修標(biāo)準(zhǔn)、期限、面積、配套設(shè)施是否完善等方面發(fā)生糾紛,直接向人民法院起訴;
2、買賣任何一方認(rèn)為國家主管機(jī)關(guān)在頒發(fā)證照方面使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到了侵害,均可以直接向人民法院提起行政訴訟;
(四)、房地產(chǎn)租賃糾紛
1、房地產(chǎn)租賃雙方因租賃合同的效力或履行租賃合同發(fā)生租金、租賃期限、租賃條件、房屋維修等方面的糾紛,向人民法院起訴;
2、涉及轉(zhuǎn)租的,應(yīng)根據(jù)原租賃合同和轉(zhuǎn)租合同的約定確定訴訟當(dāng)事人;
3、國家主管機(jī)關(guān)不按規(guī)定辦理房屋租賃許可證件的,當(dāng)事人可以直接向人民法院提起行政訴訟。因?qū)抑鞴軝C(jī)關(guān)的行政處罰不服的,可以在接到行政處罰決定之日15日內(nèi)向上一級行政主管機(jī)關(guān)申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的,可以在接到復(fù)議決定之日起15日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟;也可以直接向人民法院提起行政訴訟。
(五)、房地產(chǎn)中介糾紛
1、房地產(chǎn)中介包括地產(chǎn)代理、房地產(chǎn)評估、建筑監(jiān)理等,中介機(jī)構(gòu)均需專門資質(zhì)。如中介機(jī)構(gòu)對國家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)資質(zhì)的決定不服,可以向人民法院提起行政訴訟。
2、因房地產(chǎn)中介合同的效力或履行合同發(fā)生糾紛,可直接向人民法院起訴;
3、房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)對行政處罰不服的,可以申請上一級行政主管機(jī)關(guān)復(fù)議。對復(fù)議決定不服的,可以在接到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi),向人民法院提起行政訴訟。也可以直接向人民法院提起行政訴訟。
(六)、物業(yè)管理糾紛
1、因物業(yè)管理合同發(fā)生的糾紛,通常由業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司進(jìn)行訴訟;
2、履行物業(yè)管理合同發(fā)生糾紛,根據(jù)具體案情,確定業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理公司、發(fā)展商作為訴訟當(dāng)事人。
(七)、樓宇買賣按揭糾紛
1、樓宇買賣按揭糾紛其實(shí)是貸款糾紛。當(dāng)貸款人、借款人、擔(dān)保人因貸款合同的內(nèi)容發(fā)生糾紛,屬于樓宇買賣按揭糾紛。
2、如果房屋買賣合同同時(shí)附有樓宇買賣按揭合同,律師在代理房屋買賣糾紛時(shí),不要輕易支持購房人單方解除房屋買賣合同,因?yàn)闀?huì)對按揭合同的履行產(chǎn)生重大影響。在訴訟中,律師應(yīng)充分考慮這一因素。
(八)、房地產(chǎn)抵押糾紛
因抵押業(yè)務(wù)各方當(dāng)事人就抵押合同之效力、釋義、履行等發(fā)生糾紛而產(chǎn)生的訴訟。
(九)、 房地產(chǎn)建筑糾紛
1、房地產(chǎn)發(fā)展商或企業(yè)、個(gè)人與建筑承建商之間因建筑合同的訂立、履行、變更、解除而發(fā)生的糾紛。
2、注意對雙方資質(zhì)、證照、政府相關(guān)部門驗(yàn)收報(bào)告、批文等的審查。
3、注意合同法對建筑承包商的法定抵押權(quán)的保護(hù)(但建筑承包商帶資建設(shè)部分除外)。
二、代理房地產(chǎn)糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題
(一)、下列案件因政策性很強(qiáng),接受委托須特別慎重:
1、因政府行政管理方面的決定引起的房產(chǎn)糾紛;
2、屬于落實(shí)政策的房產(chǎn)糾紛;
3、屬于歸土地管理部門處理的房地產(chǎn)邊界糾紛;
4、屬于房地產(chǎn)行政部門處理的其他糾紛。
(二)、房地產(chǎn)糾紛案件由于民事關(guān)系和行政關(guān)系交織,所以較一般民事糾紛復(fù)雜,特別是案由的確定、責(zé)任的認(rèn)定比較復(fù)雜。律師要本著對客戶負(fù)責(zé)、對自己負(fù)責(zé)的態(tài)度,客觀分析案件訴訟和勝訴的可能性;
(三)、凡是被告請律師,可以接受聘請。但原告在起訴前請律師,律師對是否接受聘請應(yīng)持相對慎重的態(tài)度;
(四)、集資房糾紛、未取得商品房預(yù)售許可證而發(fā)生的房屋預(yù)售糾紛,法院一般不予受理。退房退款的訴訟請求通常較難以實(shí)現(xiàn),此節(jié)是律師需要特別注意的;
(五)、大樓盤的業(yè)主多人訴訟時(shí),情緒和場面容易失控,律師要善于因勢利導(dǎo),鼓勵(lì)當(dāng)事人調(diào)解解決,切忌推波助瀾和挑訟。
(六)、房地產(chǎn)的訴訟一般適用專屬管轄,即由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。但有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)的行政訴訟和有關(guān)按揭糾紛的訴訟,由被告所在地或合同履行地即貸款銀行所在地人民法院管轄。
三、收案程序
(一)、與客戶洽談并收集必須的資料
1、了解基本案情;
2、收集以下資料:
①證明主體資格的資料。包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)各類企業(yè)資質(zhì)證書;
②證明行為許可的資料。包括投資、土地使用、規(guī)劃、拆遷、預(yù)售等許可文件;
③證明當(dāng)事人之間存在民事關(guān)系的資料。包括合同、協(xié)議、來往函件等;
④證明己方守約對方違約的資料。包括財(cái)務(wù)文件和各種交接文件等;
⑤房地產(chǎn)的背景資料,包括房地產(chǎn)是否已經(jīng)被法院查封、是否抵押、以及是否有其他共有人等權(quán)屬方面的資料。
⑥如果收集當(dāng)事人的資料為正本,應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人辦理文件交接手續(xù)。
(二)、辦理委托手續(xù)
1、由律師事務(wù)所與客戶簽訂委托合同。此節(jié)須注意的是:
①必須由律師事務(wù)所與客戶簽訂委托合同,而不允許任何個(gè)人與客戶簽訂委托合同;
②客戶方應(yīng)由客戶本身簽名蓋章。如果是代理人辦理,則必須有委托書;
③約定事后收費(fèi)的,應(yīng)明確收費(fèi)的條件、期限及委托人單方解除合同的法律后果等;
2、客戶簽發(fā)委托書。應(yīng)注意委托書的授權(quán)范圍不應(yīng)超越委托合同的授權(quán)范圍。
(三)、收款并開具發(fā)票
1、收現(xiàn)金的,最好由客戶的經(jīng)辦人直接交給律師事務(wù)所的財(cái)會(huì)人員,并核實(shí)是否有假鈔;
2、收支票的,如果事前需要先開發(fā)票,應(yīng)在發(fā)票上注明收支票及支票號碼;
3、任何業(yè)務(wù),都必須開具發(fā)票,否則將可能受到法律制裁。 第二十一條 房地產(chǎn)訴訟,根據(jù)中華全國律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》實(shí)施。
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