摘要:隨著網絡技術的發展,互聯網的普及,人們的經濟活動發生了革命性的變革。依托網絡從事網上經營活動成為一種新的經營方式。對于網上經營者中的自然人經營者,現行法律并未規定其主體的地位,也不宜將其與個體工商戶等同。本文從兩個現實的案例出發,論證了工商行政管理機關執法依據的不當,并對網上自然人經營者的法律地位進行了初步的探討,提出“網上經營戶”的概念，建議立法者以此為突破口，建立相對完善的網上經營戶的保護和監管制度。
關鍵詞: 網上交易； 網上經營； 個體工商戶；網上經營戶
隨著互聯網技術的飛速發展,網絡已經成為現代人生活中的一部分,互聯網給人們生活帶來便捷的同時,也使人們的經濟活動發生了革命性的變革。電子商務、網絡交易已經不再是人們所陌生的詞語。各大網絡公司紛紛推出自己的網上交易平臺服務。這種交易平臺是由專業網絡服務公司設立的用于綜合性或某個行業交易的虛擬交易空間，平臺通過會員、用戶等形式為眾多賣家和眾多買家構筑了一個電子或網絡交易市場，交易雙方在此虛擬的網絡平臺上進行現實的商品或服務交易。[i]使企業與企業、企業與個人、個人與個人之間的交易可以在這個虛擬的網絡平臺上完成,大大縮短了交易雙方的成本和交易時間。但是立法的滯后使得某些網上交易活動游離于法律之外,這對網絡交易的健康發展以及行政執法人員的執法活動都帶來了不小的困難。
就目前來看,網上交易經營者無外乎兩類:一類是具有合法經營資質的實體組織(如:公司、企業、個人合伙組織等),另一類就是自然人。對于前一類經營者的法律地位依據現有的法律法規比較好界定。而對后一類經營者(以下稱網上自然人經營者)在網絡交易活動中的法律地位并不是很明確。我們先看一下近年來發生的兩個案例。
案例(一)
北京某高校大三學生王某在易趣網交易平臺上開店銷售服裝等商品。兩個月內，王某從各服裝批發市場以40元、50元不等的價格購進20余件服裝，再以120、130元轉手在網上商店出售，前后共掙得1500元。經舉報，西城工商分局金融街工商所人員找到王某，通過調查取證，認定其行為屬非法經營行為，并依法對其進行了行政處罰。工商人員表示，根據目前我國現行的法律規定，任何人或組織必須在經過工商行政管理機關核準登記注冊，取得營業執照后才能從事經營活動。因此，王某在網上無照“開店”的行為與街邊無照攤商的行為性質上是相同的，都要負行政法律責任。[ii]
案例(二)
深圳網民姚先生大學學的是計算機專業，畢業后到深圳創業，平時有自己的工作。今年4月，他根據自己的特長在某網站上開了個網上店鋪，主要是利用業余時間在家上網，賣點電腦零配件之類的小商品，有4000多元的營業額。 7月12日，姚先生家來了三位深圳市工商局寶安分局油松工商所的工商管理人員，他們認為姚先生"無照經營網上購物店"，扣押了姚先生用于網上經營的電腦、打印機、傳真機等物品，并通知姚先生要繳罰款5000元。像姚先生這樣網上開店沒辦營業執照的情況該如何處理？工商所的工作人員一時也說不清楚，找不出過硬的法律依據。工商所一位副所長解釋說，按照國務院頒布的《無照經營取締處理辦法》，如果從事經營行為，批發商品并銷售，就需要登記，應該領取營業執照。他們就是根據這個規定對姚先生進行處罰的。[iii]
類似這樣的案件還有很多,從上面的兩個案例中我們可以發現,在現實的行政執法活動中,工商行政管理機關和稅務機關往往將這些網上自然人經營者以無照經營和偷逃稅款為由予以處罰,把他們看作是應當進行核準登記的個體工商戶。將他們納入到工商行政管理的范圍之內,作為工商行政管理關系的行政相對人。執法機關這樣做的主要法律依據是國務院頒布的《無照經營取締處理辦法》。但是, 根據《無照經營查處取締辦法》第二條:“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營。” 第四條:“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；”可以看出,這里的“無照經營”是違反“法律、法規”,未“依法”取得營業執照而從事營業活動的“無照經營”。換句話說,必須有法律、法規明確規定的情況下才可以認定是否屬于“無照經營”，是否應當進行工商業登記。可是,在我國目前現有的法律框架內卻找不到相應的法律依據給予足夠支持,所以,筆者認為不宜將依托互聯網從事交易活動的網上自然人經營者認定為無照經營的個體工商戶,要求其按照現有的法律、法規進行工商營業核準登記，理由如下：
對個體工商戶的規定首先出現在我國的《民法通則》里面,《民法通則》第二十六條：“ 公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”另外, 1987年8月5日國務院發布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第二條：“ 有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業經營，依法經核準登記后為個體工商戶。”由此可見,成為個體工商戶需要具備三個條件：1.從事工商業經營活動。2. 必須是有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員。3. 必須依法經核準登記。三個條件必須同時具備才能夠被認定為個體工商戶。
首先,對于網上自然人經營者來說,在網絡服務商提供的虛擬交易平臺上進行注冊,通過網絡服務商的認證就可以在互聯網上開設自己的虛擬商鋪,對自己的商品進行展示,標定商品價格或交易條件,由消費者選購,通過網上電子銀行付款,經營者通過網絡或郵局交付商品,完成交易。所以,網上自然人經營者雖然是依托互聯網完成交易或者是大部分交易活動是在互聯網上完成,但這種商品的交易仍然屬于一種工商業的經營活動。其次,個體工商戶必須是有經營能力的城鎮待業人員、農村村民以及國家政策允許的其他人員。其中城鎮待業人員，包括城鎮待業青年和社會閑散人員兩部分。待業青年是指年齡在16到25周歲，具有勞動能力，未能升學而要求就業的初、高中畢業生及其他要求就業的適齡城鎮青年。農民村民：農村村民除可從事農業經營，成為農村承包經營戶外，也可從事工商經營，成為個體工商戶。國家政策允許的其他人員。包括：1）黨政機關在轉變職能過程中分流出來的人員；2）企事業單位的富余人員、停薪留職人員；3）企事業單位放長假的職工，可以憑所在單位的證明，申請辦理個人臨時營業執照；4）企事業單位的在職職工（包括專業技術人員和管理人員），經所在單位同意和核準登記，可利用業余時間從事個體經營活動；5）黨政機關、團體、企事業單位離退休人員；6）居住地我國的外國僑民。黨政機關在職人員不得從事個體經營。[iv]可以說以上這些人員基本上都是可以從事個體經營的,都可以依法取得工商營業執照從事工商業營業,成為個體工商戶。由于網上交易在中國發展的時間還不長,國內在這方面的法律并不健全,我國法律并未明確的規定哪些個人可以或者不可以從事網上經營, 但是從本質上來講網上經營也屬于一種經營活動。對于法律和國家政策不允許從事經營活動的個人當然原則上也不得從事網上經營。那么,對于網上自然人經營者是否可以按照我國關于個體工商戶登記的規定進行核準登記呢?根據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第八條:：“個體工商戶應當登記的主要項目如下：字號名稱、經營者姓名和住所、從業人數、資金數額、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所。” 《個體工商戶登記程序規定》 第五條:“申請個體工商戶設立登記，應當提交下列文件：（三）經營場所證明； ” 可見,對于個體工商戶來說“經營場所”是必不可少的,申請個體工商戶設立登記也必須提交經營場所證明。那么什么是“經營場所”。根據《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第六條：“《條例》第八條所列登記的主要項目中：經營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市(區)、縣、鄉鎮(村)及街道門牌等地址，及經批準的攤位地址或本轄區流動經營的范圍。”所以,通常意義上所說的經營場所是廠址、店鋪、門市部的所在市區、縣、鄉鎮及街道門牌等地址和經批準的攤位地址,這些都是可見的有體物,都可以被工商行政機關輕而易舉的查詢到,經營者也大都長期以此為固定的經營基地從事工商業經營活動。但是,網絡交易則不然,因為網絡交易活動大多數行為是在互連網上完成,網上自然人經營者并沒有現實中的廠址、店鋪、和門市部等經營場地,而是存在于虛擬網絡世界中的虛擬店鋪、門市部,是以電子數據或圖形的形式表現出來的,是無體的,對于這種虛擬店鋪的具體位置的界定也是相當困難，法律上并未規定一個統一的標準。另外,由于從事網上經營活動非常之方便,只要有一臺可以連接到因特網的計算機,就可以隨時隨地進行網上經營,所以并不會受到地域的限制,經常不會有固定的場所。這與傳統意義上的經營場所相差很大,與上述法律中所規定的經營場所并不一樣。更無法開出“經營場所證明”。最后，如果把這類經營者看作個體工商戶，勢必要牽扯到繳稅的問題，而對于網上經營是否要繳納稅款各個國家的態度不一，大多數發展中國家和地區出于各種考慮還在持觀望態度，我國更是未規定對此類營業者征收稅款，這在執法過程中同樣會面臨尷尬。所以,并不能依據現有的法律法規對網上自然人經營者進行個體工商戶的登記,發給個體工商戶的營業執照。
通過以上的分析,筆者認為:在目前國家還沒有明確的法律法規來調整網絡交易活動的情形之下,將網上自然人經營者看作是個體工商戶,要求其必須取得工商營業執照才可以從事網上的工商業經營活動于法無據。我們知道,工商行政管理所依據的行政法律法規屬于公法的范疇,在公法領域法無明文規定即不可為。這是為了更好的限制國家權力,保護公民權利,行政執法更應該嚴格按照法律的規定進行。 《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款：“ 沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”所以,工商行政部門的處罰因缺乏法律依據而無效。
但是,對于這樣一類經營主體,又不能讓他們長期游離于法律之外,法律必須對他們的經營行為進行規制。雖然網上經營傳統的經營差別較大,但這畢竟還是一種經營行為,是參與到市場經濟活動當中的,只是在手段和方式上有所不同而已。如果對他們沒有任何監督和管理的話,勢必會產生一些新的問題:比如,在這種網上交易活動中由于經營者沒有進行核準登記,根本無法查明經營者的真實身份,如何保護好消費者的合法權益是比較棘手的。學者們普遍認為,電子合同的訂立一般是在雙方當事人沒有謀面的情況下進行的,互聯網的虛擬性、開放性、高技術性特征使得網絡合同比一般合同具有更多更復雜的不利于消費者權益的問題。[v]另外,網上自然人經營者從事的仍然是一種工商業的經營活動,他們按照《中華人民共和國稅收征收管理法》和其他稅收單行法規并沒有超出應納稅義務人的范圍,應當予以征稅,但實際上由于缺乏有效的監管和法定的操作手段,使得大多數人的稅款難以征收。所以,法律上的空白和執法中的尷尬呼吁立法者要盡快的制定相應的法律法規來調整這類網上交易活動,特別是對網上自然人經營者的法律地位作出明確的規定,以便進行有效的登記和管理。
目前雖然有些地方政府或地方工商行政管理機關制訂了部分政府規章和辦法(如2002年12月通過的《廣東省電子交易條例》,2002年8月北京市工商行政管理局發布的《電子商務監督管理暫行辦法》),但均沒有對網上自然人經營者的法律地位作出一個明確的界定。為此,筆者建議在將來的立法中規定“網上經營戶”這一法律概念,作為與現有的個體工商戶,農村承包經營戶相平行的一類市場主體。所謂“網上經營戶”是指公民在法律允許的范圍內,經過依法核準登記,以互聯網為平臺,從事網上工商業經營的組織。它可以以個體為單位也可以以家庭為單位進行經營。之所以提出“網上經營戶”這一概念是基于以下幾個方面的考慮:(1).網上經營戶與個體工商戶,農村承包經營戶有顯著的不同。網上經營戶是網絡技術飛速發展,互聯網與商業活動相融合的背景之下產生的一類新型的市場主體,他們在現實世界中大多沒有經營場所,而是把經營場所放在網上,全部經營活動或部分經營活動都是在互聯網上完成。這種經營的方式與個體工商戶和農村承包經營戶的傳統經營方式有很大的差異。所以,不能將網上經營戶劃歸到個體工商戶或農村承包經營戶里面。(2).核準登記制度有所不同，便于保持法律的穩定性。現行的個體工商戶核準登記制度已經實行了十幾年,相對比較成熟和完善。而網上經營戶由于其獨特的經營方式并不能適用現行的個體工商戶的登記辦法。如果對現行的核準登記制度進行修改以適應網上經營戶的登記,勢必會影響到其他的法律、法規、規章的適用和執行,從而也免不了進行大規模的修改。所以,沒有必要將原來的個體工商戶登記制度推倒重新制訂,以適應個別對象,可以專門提出一套新的針對網上經營戶的登記制度,這樣更便于管理和監督。(3)有利于監管網上經營戶的稅款繳納行為。目前,網上經營戶的稅款繳納并不易掌控,大多數的經營戶在交易完成后并不開具發票,由于交易的特殊性使得稅務機關對交易額,經營收入等無法進行查對。而引入了“網上經營戶”的概念后,可以針對這種特殊的市場主體制訂相應的稅收征管辦法。比如,有的學者提出“源泉課征”的方式,稅務機關只要對電子帳戶進行有效監控,使網絡用戶的交易內容和交易金額通過電子帳戶反映出來,就可以對網上交易實行有效地監控,通過銀行來征稅。[vi]
綜上所述,筆者論證工商行政管理機關執法依據的不當以及提出“網上經營戶”這個概念目的就是為了能夠更加準確的對網上自然人經營者的法律地位予以界定,使之與個體工商戶相區別，起到拋磚引玉的作用，并以此概念為突破口推動這類市場主體的核準登記制度、交易監管制度、稅收征收制度等一系列規范制度的建立。從而為這類市場主體的網上經營行為提供法律保護,也為有關行政機關的執法活動提供相應的法律依據，真正做到有法可依。
[i]高富平主編：《電子商務立法研究報告》，法律出版社，2004年版，第103頁。
[ii] 參見《北京晨報》， 2003年11月14日。
[iii] 參見《廣州日報》， 2004年7月27日。
[iv]轉自“法易行”網www.fayixing.com，http://www.fayixing.com/ListCate.jsp?retypeid=65
[v]李雙元、王海浪著: 《電子商務法》,北京大學出版社,2004年版,第342頁。
[vi]郭衛華、金朝武、王靜等著: 《網絡中的法律問題及其對策》,法律出版社,2001年版,第329頁。
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