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| 特許人免于承擔代負責任的方法 |
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出處：法律顧問網·涉外m.dl735.cn
時間：2011/1/13 17:10:00 |
特許人免于承擔代負責任的方法
一、依據特許協議免除代負表任特許人對受許人的控制是否超過必要限度，以致足以構成代負責任，在這方面特許協議以及操作手冊是非常重要的證據，因此仔細起草這些文件對保護特
一、依據特許協議免除代負表任
特許人對受許人的控制是否超過必要限度，以致足以構成代負責任，在這方面特許協議以及操作手冊是非常重要的證據，因此仔細起草這些文件對保護特許人的權益至為關鍵。從特許人的角度出發，首先，可以在特許協議里明確地規定受許人是獨立經營者而非特許人的代理人，受許人獨立承擔對第三人的法律責任。明示地排除代理關系是最簡單、最有效的方式，盡管這種條款并不能當然排除法院對代理關系之有無的司法審查，但訂立這樣的條款總比一旦爭議發生后由法院判斷代理關系之有無要好得多。
第二，特許人必須在保持對特許經營體系的必要控制和避免承擔代負責任之間找到適當的平衡。保持對特許經營的必要控制是特許經營制度的固有特征之一，但是代負責任卻是特許人所要竭力避免的。要找到這種平衡并非易事，但是有幾個思路可以參考：(1)在特許協議里僅僅規定那些特許人確定要履行的義務，對那些特許人不一定履行的義務或不確定要承擔的職責一概不要規定，否則只會授人以柄，提供“控制”的證據。有人建議特許人不要保留檢查受許人經營方式的權利，特別是有的特許人在協議里作了此種規定可實際上未必這樣做。特許人在訂立協議時總是希望為自己多保留一些對受許人的控制，這是人之常情，但是這樣做要冒承擔代負責任的風險，所以必須權衡利弊；(2)取消特許協議或操作手冊中過多的或沒有太大實際意義的操作標難，因為這些操作標準與“控制”有關，容易導致代負責任；(3)謹慎避免任何反映特許人對受許人的人力資源和勞動雇傭存在控制的條款，諸如雇傭、晉升和解雇方面的監管，因為這是最容易引起代負責任的領域。從美國的已決訴訟來看，但凡存在人力資源方面的監控條款，都無一例外地被當作“控制”的證據；(4)不妨在特許協議里增加一個條款，要求受許人聲明白已是自有產權、獨立經營的企業，受許人所印制的表格、廣告和其他公開文件都應聲明受許人的獨立法律地位。這樣做可以杜絕原告援引“明顯授權”的理論對特許人提起訴訟。
二、受許人的補償
特許人可以在特許協議里訂立一個條款，要求受許人在特許人對第三人承擔代負責任之后，對特許人進行補償。法院在審查補償條款時通常會采用十分嚴格的標準，如果條款對補償的性質、條件、范圍和數額規定得模糊不清，根據合同解釋的一般原則，法院將會做出對提出補償條款一方不利的解釋。在MuDay v. wilbur curtis inc案中，Burger king的受許人的一位雇員在使用特許人指定的咖啡爐被灼傷后，對特許人提起了訴訟。特許人要求受許人出庭應訴遭到拒絕，受許人稱特許人在設計咖啡烹煮系統時存在過失。法院在審查特許協議后認為：第一，受許人應代為出庭應訴；第二，特許人應對雇員進行損害賠償，但是受許人應當補償特許人支付的賠償金，因為特許協議規定“僅有輕微過失(sole negligence)是可得補償的，這意味著對嚴重過失、故意的違法以及犯罪行為受許人都無需補償。”本案中特許人的過失屬輕微過失，受許人應予補償。還有的法院甚至認為，除非特許協議明確規定受許人為特許人的“輕微過失”提供補償，否則受許人不承擔此種義務。因此在特許協議的補償條款里載明補償的性質、范圍和條件是保護特許人利益最安全便捷的方法。
值得指出的是，一些國家的公共政策并不允許特許人將自己的責任都推卸給受許人，而且特許經營體系內部權利義務的不平衡也不利于特許體系的健康發展。在美國，只有輕微過失可予以補償，對嚴重過失或故意不法行為以及犯罪行為的補償條款因為違反了公共政策是不可執行的。訂立補償條款時如果存在脅迫、詐欺或談判力量不對等的情勢，補償條款也會因為違反公共政策而無效。受許人補償特許人的數額盡量由補償條款確定，但既然是補償，當然應以特許人對第三人的賠償額為限。
三、購買第三人責任保險
在特許協議里可以訂立第三人責任保險條款。在北美和歐洲標準格式的特許協議里都無一例外地訂有責任保險條款，在分區特許經營的主協議里，主特許人也會規定分特許人購買保險的義務，而在分特許協議里，分特許人同樣會規定分受許人購買保險的義務。盡管有些標準格式協議里只有一個“受許人應投保適當險別”的概括規定，多數特許協定還是詳細指定了投保的具體方式和條件。美國法院的判例表明，特許人要求受許人投保的條款本身并不足以導致代負責任，但是不論特許人最終是否承擔代負責任，投保第三方責任險可以保護特許人免遭任何實際損失。
特許協議的保險條款通常規定受許人(包括分區特許協議里的分特許人)自費辦理保險。特許人通常會規定最低承保范圍，這一范圍根據國家或地區的不同會有所不同。特許人有時候會要求將保險范圍擴展到特許人的董事、經理人員、股東或合伙人，因為代負責任可能會直接或間接影響到他們的利益。
四、特許人在代負責任案件中的訴訟策略
一旦發生代負責任訴訟，特許人可以采用一些策略來保護自己。
首先，要努力證明自己對受許人的控制是為保持特許體系的統一性所必需的。例如在美國，操作手冊里保證產品或服務的品質的要求，按照蘭罕姆法之規定就是“必要”的，關于特許商標、服務標志、企業形象的要求也是遵守蘭罕姆法的結果。特許人如果善于利用蘭罕姆法來為自己辯護，免于代負責任的概率就比較高。
第二，深入了解和掌握原告與被訴特許經營體系發生聯系的背景和原因，被告對此問題所作的陳述或許可以表明“明顯授權關系”不存在。例如在Hayman v.Ramada inn inc案中，原告稱未通過酒店的客房預訂系統預訂房間，而該預訂系統是特許經營體系授權的主要內容之一。法院據此認為原告不能證明她依賴特許人對受許人的控制而行事，因此明顯授權關系不成立。反之，如果原告顯然與某個特定的體系進行交易，那么他就有比較充分的理由主張“明顯授權關系”存在。又如，在Fischer v.Triplett inc案里，原告在途徑被告TnPlett的一家受許服務店時，停下車請當班的技工幫他修理汽車。原告在庭審中訴稱：他當時急需一名技工，所以一看見當班的技工：就進了那家服務店。被告抓住原告的這句陳述，反駁說被告選擇受許服務店只是需要當班技工的服務，完全沒有依賴特許人對受許人的授權，因而“明顯授權”或表見代理并不存在。法院支持了被告的主張，裁定代負責任不成立。
綜上所述，在特許經營中，特約人對第三人的代負責任是一個不容回避的問題，它可能給特許人帶來較大的風險，然而只要處理得當，這種風險是完全可以控制的。特許經營雙方在談判特許協議時應當審慎擬訂第三人責任條款或責任保險條款，以免一旦第三人責任出現時發生糾紛。總的原則應當是保持特許協議雙方權利義務的平衡，這樣特許經營才能保持生命力，長盛不衰。
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