男女退休不同齡制度的憲法學(xué)思考
張步峰
摘要：其基準(zhǔn)宜采用“嚴(yán)格的合理性審查基準(zhǔn)”。據(jù)此，規(guī)定女性比男性早退休的手段與實(shí)現(xiàn)對(duì)女性的保護(hù)的目的應(yīng)存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。然而由于立法事實(shí)的變化，如今這兩者之間不僅不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，反而會(huì)導(dǎo)致一種“逆反差別”。而且，與規(guī)定剛性的男女退休不同年齡制度相比，存在更加寬松的規(guī)制手段來達(dá)到同樣的保護(hù)女性的目的。因此，我國的男女退休不同齡制度存在違憲的嫌疑，應(yīng)及時(shí)加以修改。建議在原則上統(tǒng)一男女退休年齡的基礎(chǔ)上，允許女性根據(jù)自我情況選擇提前退休。
關(guān)鍵詞：退休年齡；勞動(dòng)權(quán)；男女平等；審查基準(zhǔn)
引言——男女不同年齡退休制度引發(fā)違憲質(zhì)疑
最近幾年，我國一直實(shí)行的男女不同年齡退休制度，由于一些女性同胞質(zhì)疑該制度歧視女性，從而引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和討論。例如2006年首都師范大學(xué)出臺(tái)的《首都師范大學(xué)教職工退休管理規(guī)定》中明確規(guī)定：“我校干部，凡男年滿60周歲、女年滿55周歲的均須按規(guī)定辦理退休手續(xù)”。結(jié)果該文件在該校廣大女教師中引發(fā)了強(qiáng)烈的不滿，女教師們認(rèn)為這是一種在退休問題上對(duì)女性的歧視。[1]
而且，也已出現(xiàn)女性要求男女同齡退休的司法案例，如周香華案。生于1949年10月的周香華退休前任建設(shè)銀行平頂山分行出納部副經(jīng)理。2005年1月，建行平頂山分行以周香華已達(dá)到法定退休年齡為由，通知其辦理退休手續(xù)。周香華認(rèn)為自己應(yīng)和男職工同齡退休，單位要求自己55周歲退休的決定與我國牢法和法律的有關(guān)規(guī)定相抵觸，命予以撤銷，遂提起勞動(dòng)仲裁，后于2005年10月28日向湛河區(qū)法院遞交了民事起訴狀。法院審理認(rèn)為，周香華對(duì)已滿55歲且參加工作年限滿10年并無爭議，依照國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規(guī)定，符合辦理退休手續(xù)的條件，被告建行平頂山分行以此為據(jù)為其申報(bào)退休的決定符合現(xiàn)行國家政策和法規(guī)，并無不當(dāng)。周香華認(rèn)為被告為其辦理退休手續(xù)的決定違背了憲法關(guān)于男女平等的原則，要求予以撤銷的理由無法律依據(jù)，法院不予支持。[2]我國法院并無違憲審查權(quán)，因此，男女不同年齡退休制度是否違反憲法上的男女平等原則，這個(gè)廣受關(guān)注的熱點(diǎn)法律問題在周香華案中并沒有得到解決。
根據(jù)媒體報(bào)道，男女不同年齡退休制度正面臨修改。在2008年10月下旬召開的第三屆中國勞動(dòng)論壇上，國務(wù)院相關(guān)部門透露正在醞釀在條件成熟的情況下延長勞動(dòng)者的法定退休年齡，將男女退休年齡同時(shí)延長至65歲。[3]相關(guān)部門正在考慮改變目前男女不同年齡退休的現(xiàn)狀，主要不是基于法制上的理由，而是作為應(yīng)對(duì)我國社會(huì)“老齡化”趨勢(shì)的一種政策措施。2009年4月，全國人大常委會(huì)副委員長、全國婦聯(lián)主席陳至立，在北京調(diào)研的座談會(huì)上，呼吁北京在全國范圍內(nèi)率先實(shí)行女干部、女知識(shí)分子與男性同齡退休。[4]
那么，我國現(xiàn)行的男女不同年齡退休制度究竟是否違反憲法上的婦女平等權(quán)呢？這個(gè)問題目前依然云霧籠罩，本文將對(duì)此展開分析，提出一孔之見。
一、男女不同年齡退休制度的實(shí)定法依據(jù)及其立法原意
（一）實(shí)定法依據(jù)
1978年5月24日，第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議原則批準(zhǔn)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》（這兩個(gè)文件統(tǒng)稱“國發(fā)[1978] 104號(hào)文件”），這兩個(gè)規(guī)范性法律文件構(gòu)成了我國男女退休年齡的現(xiàn)行法定依據(jù)，一直沿用至今。
其中，關(guān)于男女“工人”退休年齡的規(guī)定是《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第1條：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的。……”關(guān)于男女“干部”退休年齡的規(guī)定是《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條：“黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的；……”
國務(wù)院1993年頒布實(shí)施的《國家公務(wù)員暫行管理?xiàng)l例》沿用了這一退休年齡的規(guī)定，其第七十八條規(guī)定：“除國家另有規(guī)定外，國家公務(wù)員符合下列條件之一的，應(yīng)當(dāng)退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲；……”勞動(dòng)和社會(huì)保障部在1999年下發(fā)了《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》，其中明確規(guī)定：“一、要嚴(yán)格執(zhí)行國家關(guān)于退休年齡的規(guī)定，堅(jiān)決制止違反規(guī)定提前退休的行為。國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。”2005頒布的《公務(wù)員法》第87條規(guī)定：“公務(wù)員達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡或者完全喪失工作能力的，應(yīng)當(dāng)退休。”該條款中的“國家規(guī)定”指的仍然是1978年的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》。
（二）立法原意分析
關(guān)于我國為什么規(guī)定男女不同年齡退休，在《勞動(dòng)部辦公廳、國務(wù)院人事局、全國總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部關(guān)于工人、職員退休處理暫行規(guī)定的問題解答》中有如下問答：“問：為什么女職工退休年齡要低一些？一般工齡要短些？答：因?yàn)槟信項(xiàng)l件不同，女人身體一般較弱，在生育子女的時(shí)候，身體是受到影響的，因此國家除了對(duì)女職工在生育時(shí)給予必須的休息假期和婦嬰保護(hù)以外，還規(guī)定女職工的退休年齡低一些，這是完全必要的、合理的。同時(shí)，我國在解放前女職工就業(yè)的機(jī)會(huì)一般說來比較少，她們的工齡和男職工比較起來是要短一些，規(guī)定女職工退休條件中的一般工齡，比男職工少五年，這也是符合我國實(shí)際情況的。”可見，我國規(guī)定男女不同年齡退休制度的目的在于保護(hù)婦女，促進(jìn)男女的實(shí)質(zhì)平等。這在某種程度上可以視為立法者原意。
國發(fā)（1978) 104號(hào)文件所包含的兩個(gè)規(guī)范性法律文件都是經(jīng)過全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)通過的，可以視為準(zhǔn)法律性質(zhì)。[5]而這兩個(gè)規(guī)范性法律文件的依據(jù)是1978年憲法，這部憲法于1978年3月5日中華人民共和國第五屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過。1978年憲法并沒有規(guī)定一般平等權(quán)，但單獨(dú)規(guī)定了女性相對(duì)于男性的平等權(quán)，強(qiáng)調(diào)在所有領(lǐng)域內(nèi)女性都享有與男性平等的權(quán)利，其第53條規(guī)定 :“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活各方面享有同男子平等的權(quán)利。男女同工同酬。男女婚姻自主。婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”全國人大通過1978年憲法兩個(gè)多月之后，作為其常設(shè)機(jī)構(gòu)的全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)了國務(wù)院關(guān)于退休的規(guī)范性法律文件，其中規(guī)定了男女不同的退休年齡：對(duì)于工人而言，男女相差10歲；對(duì)于干部而言，男女相差5歲。
因此，一方面，鑒于當(dāng)時(shí)立法事實(shí)，給予婦女以特別保護(hù)的立法者原意，規(guī)定女性早于男性退休是存在其合理性的；另一方面，立法機(jī)關(guān)在通過1978年憲法后兩個(gè)月批準(zhǔn)了男女不同年齡退休制度，在立法程序上具有先后一貫性，因而尊重立法機(jī)關(guān)的判斷，推定國發(fā)（1978) 104號(hào)法律文件并不違反1978年憲法第53條的規(guī)定，是恰當(dāng)?shù)摹?/FONT>
鑒于全國人大修改制定的1982年憲法完全繼承了1978年憲法關(guān)于男女平等的規(guī)定，因此，男女不同年齡退休制度似乎也應(yīng)該被推定合乎1982年憲法。如果說這種觀點(diǎn)在上個(gè)世紀(jì)80年代還具有一定的合理性，那么，如今整整三十年過去了，我國經(jīng)過了劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型，并還處于這一未最終完成的轉(zhuǎn)型過程之中，1978年關(guān)于男女不同年齡退休制度的規(guī)定是否仍然適合已經(jīng)變遷的社會(huì)需要，合乎1982年憲法關(guān)于婦女勞動(dòng)平等權(quán)的規(guī)定？[6]
二、男女不同年齡退休制度所涉及的憲法權(quán)利—女性勞動(dòng)平等權(quán)
男女不同年齡退休制度，主要涉及的是女性勞動(dòng)平等權(quán)。女性勞動(dòng)平等權(quán)是女性勞動(dòng)權(quán)和女性平等權(quán)的一種疊加，勞動(dòng)權(quán)是其權(quán)利本體，平等權(quán)是其權(quán)利形式。女性勞動(dòng)平等權(quán)之所以成為問題，就在于勞動(dòng)權(quán)在實(shí)現(xiàn)過程中基于男女性別的差別對(duì)待，是一種合理的差別還是一種不合理的差別。
（一）勞動(dòng)權(quán)是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利
勞動(dòng)是人改變對(duì)象使之適合自己需要的有目的活動(dòng)，是個(gè)人和社會(huì)得以生存和發(fā)展必不可少的條件，現(xiàn)代各國憲法一般都將勞動(dòng)規(guī)定為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種。勞動(dòng)權(quán)是指公民依法參加勞動(dòng)及享受與之相關(guān)待遇的權(quán)利，根據(jù)1948年《世界人權(quán)宣言》的規(guī)定，其基本內(nèi)涵包括工作權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、工作環(huán)境權(quán)、失業(yè)保障權(quán)、同工同酬權(quán)、參加工會(huì)權(quán)、休息權(quán)、休假權(quán)、技術(shù)與職業(yè)教育權(quán)等。
我國1982年憲法將勞動(dòng)權(quán)明確規(guī)定為公民的基本權(quán)利，其第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。”分析這個(gè)條款，可以看出，第一，勞動(dòng)權(quán)是中國所有公民都享有的一項(xiàng)權(quán)利，這里蘊(yùn)含著一般平等權(quán)的內(nèi)容。也就是說，不分民族、種族、性別等，都享有勞動(dòng)權(quán)。女性享有與男性平等的勞動(dòng)權(quán)。第二，除了還保留著些許自由權(quán)色彩（如擇業(yè)自由）之外，這種權(quán)利更多地是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，憲法明確對(duì)國家課以義務(wù)，要求國家積極作為，通過各種途徑來實(shí)現(xiàn)國民的勞動(dòng)權(quán)。該條第二款的進(jìn)一步規(guī)定，非常明白地宣示了這一點(diǎn)。
（二）女性平等權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利
1982年憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第48條第一款規(guī)定了男女平等原則，第48條內(nèi)容與1978年憲法第53條大同小異：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。”此外，第49條第1款還規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”
分析上述條款，可以看出，第一，我國憲法第48條第1款關(guān)于男女平等權(quán)作了一般性規(guī)定，這一條款在憲法“基本權(quán)利和義務(wù)”一章中將男女平等單獨(dú)列舉出來，強(qiáng)調(diào)了女性在國家和社會(huì)的所有領(lǐng)域都與男性享有普遍的、抽象的平等權(quán)利，可以視為女性作為特殊主體而被憲法賦予的基本權(quán)利。該條款緊接著以列舉的方式規(guī)定了女性的政治平等權(quán)、經(jīng)濟(jì)平等權(quán)、文化平等權(quán)以及在社會(huì)和家庭中的平等權(quán)。男女平等原則本身是絕對(duì)的，是不能受到國家權(quán)力的侵犯的，包括立法權(quán)。
第二，該款規(guī)定不僅僅意味著女性具有與男性同等的形式平等權(quán)，還意味著女性具有相對(duì)于男性而言的實(shí)質(zhì)平等權(quán)。首先，對(duì)于男女而言，同樣的情形必須同樣的對(duì)待，不同的情形必須差別對(duì)待。這一精神反映在緊接著的條款之中。我國憲法第48條第2款規(guī)定了對(duì)女性的特別保護(hù)，這種特別保護(hù)反映了實(shí)質(zhì)平等的內(nèi)容。第49條第1款規(guī)定了對(duì)母親的特別保護(hù)，由于母親只能由女性構(gòu)成，因此該款規(guī)定同樣可以視為對(duì)作為母親這個(gè)角色出現(xiàn)時(shí)的女性的特別保護(hù)。我國憲法基于事實(shí)的、實(shí)質(zhì)意義上的差異，對(duì)女性進(jìn)行特別保護(hù)，就如同對(duì)少數(shù)民族、殘疾人等的保護(hù)一樣，是對(duì)實(shí)質(zhì)平等的一種追求。這兩個(gè)條款排除了男女無區(qū)別的絕對(duì)平等，而實(shí)行有區(qū)別的對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)男女實(shí)質(zhì)平等。其次，強(qiáng)調(diào)男女實(shí)質(zhì)平等，不僅意味著法律適用上的男女平等，更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)立法上的男女平等。[7]立法權(quán)受憲法上男女平等權(quán)的限制，不得制定基于男女不合理區(qū)別的法律。憲法上明確規(guī)定了“實(shí)行男女同工同酬”，這應(yīng)該視為“憲法保留”，任何在勞動(dòng)報(bào)酬上對(duì)男女區(qū)別對(duì)待的立法，都構(gòu)成違憲。而對(duì)于其他領(lǐng)域的進(jìn)行男女區(qū)別的立法，是否違背男女平等原則，則要行且體分析。
（三）女性的勞動(dòng)平等權(quán)
結(jié)合上述條款可知，在我國，女性享有與男性一樣的平等的勞動(dòng)權(quán)利。這一精神在法律中得到明確規(guī)定。《婦女權(quán)益保護(hù)法》第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利和社會(huì)保障權(quán)利。”第23條規(guī)定：“各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”第24條：“實(shí)行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權(quán)利。”第25條：“在晉職、晉級(jí)、評(píng)定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持男女平等的原則，不得歧視婦女。”另外，《勞動(dòng)法》第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”
與之相對(duì)的是，基于實(shí)質(zhì)平等和保護(hù)女性的考量，男性和女性并沒有負(fù)有一樣的勞動(dòng)義務(wù)。換句話說，女性基于性別差異，負(fù)擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)低于男性。《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保護(hù)法》都規(guī)定了很多對(duì)女性開展勞動(dòng)保護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)定。如不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)解除合同；禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)；不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)；不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)；女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假等等。
上述基于男女性別差異而對(duì)女性規(guī)定了諸多的勞動(dòng)保護(hù)的差別對(duì)待，其立法目的在于保護(hù)女性能夠順應(yīng)生理規(guī)律維護(hù)身體健康，以及在懷孕和哺乳期間保障胎兒和嬰兒的身心健康，因而這種差別對(duì)待屬于事實(shí)上的和實(shí)質(zhì)上的，而不是恣意的，在社會(huì)通常觀念看來都是合理的，因此并不會(huì)被視為違反平等原則。
但在有些時(shí)候，為了消除不合理差別的積極目的，通過立法給予的保護(hù)性待遇，一旦過度或者過時(shí)，都有可能構(gòu)成“逆反差別”，從而產(chǎn)生新的不平等問題。[8]我國在對(duì)于女性的特別勞動(dòng)保護(hù)上，規(guī)定了較男性早的法定退休年齡，到今天是否會(huì)構(gòu)成這種“逆反差別”而產(chǎn)生違反憲法關(guān)于女性勞動(dòng)平等權(quán)規(guī)定的嫌疑，需要進(jìn)一步思考。
三、關(guān)于男女退休不同齡制度的審查基準(zhǔn)
對(duì)于立法的合憲性考察，在存在司法審查制度的國家，形成了一整套的審查基準(zhǔn)。作為違憲審查基準(zhǔn)的一般構(gòu)造，廣受學(xué)說支持的，是美國判例中形成的雙重基準(zhǔn)（double standard）理論。本文也試圖借鑒該種理論來對(duì)國發(fā)（1978) 104號(hào)文件（包括《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》）展開分析。
（一）雙重基準(zhǔn)論及其在日本的繼承和演變
美國的雙重基準(zhǔn)理論的開端是美國聯(lián)邦最高法院大法官斯通1938年在United State v. CaroleneProducts[9]一案的司法意見中撰寫的“腳注四”。其主要內(nèi)容是主張憲法第一修正案所保障的五項(xiàng)權(quán)利（宗教、言論、出版、集會(huì)、請(qǐng)?jiān)福┮约吧贁?shù)族群的權(quán)利應(yīng)受到司法權(quán)的更為嚴(yán)格的保護(hù)，對(duì)涉及上述事項(xiàng)的立法進(jìn)行“更為嚴(yán)格的司法審查”。[10]這一腳注所指示的內(nèi)容后來被解讀為：將基本人權(quán)進(jìn)行類型劃分和價(jià)值序列劃分，對(duì)民主政治具有基礎(chǔ)性價(jià)值的“優(yōu)先權(quán)利”的相關(guān)立法予以嚴(yán)格審查，其他經(jīng)濟(jì)社會(huì)規(guī)制性立法則予以相對(duì)寬松的審查。到1976年的Craigv．Boren一案，布仁南法官將對(duì)基于性別分類的立法的審查基準(zhǔn)確立了“中度審查標(biāo)準(zhǔn)”：性別歸類必須具備重要政府目標(biāo)，并且必須和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)充分相關(guān)。[11]從而，美國的雙重基準(zhǔn)論發(fā)展為三重基準(zhǔn)論：嚴(yán)格性審查基準(zhǔn)，中度審查基準(zhǔn)，合理性審查基準(zhǔn)。嚴(yán)格性審查基準(zhǔn)要求立法規(guī)制必須出于“迫切的利益”，中度審查基準(zhǔn)要求立法規(guī)制出于“重要的利益”，合理性審查基準(zhǔn)要求立法規(guī)制出于“正當(dāng)利益”。
支持雙重審查基準(zhǔn)理論的根據(jù)主要有兩種：第一種認(rèn)為憲法所規(guī)定的人權(quán)存在價(jià)值等級(jí)序列，以表現(xiàn)自由為核心的精神自由，對(duì)于民主主義過程的保障不可或缺，因此被認(rèn)為在憲法上具有更高的價(jià)值。相對(duì)而言，對(duì)于經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制即使不當(dāng)，只要民主政治過程仍能發(fā)揮正常的功能，則可能在議會(huì)中就能夠糾正這種不當(dāng)規(guī)制。而對(duì)精神自由的不當(dāng)規(guī)制，則會(huì)導(dǎo)致民主政治過程的機(jī)制不暢，也就無法保證對(duì)精神自由的不當(dāng)規(guī)制的糾正。因此，要對(duì)規(guī)制精神自由的法律的違憲審查采取最為嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)。第二種與法院的自身定位和審查能力有關(guān)。就經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制而言，其中很多都關(guān)系到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)政策的問題，作為對(duì)政策的妥當(dāng)與否缺乏審查能力的法院，除非可以認(rèn)定為特別明顯的違憲，否則一般都應(yīng)尊重立法機(jī)關(guān)的判斷。與此相對(duì)，法院對(duì)精神自由的規(guī)制的審查，則不存在審查能力方面的問題。[13]
二戰(zhàn)后，日本法大量移植美國法，在違憲審查基準(zhǔn)理論上深受美國雙重基準(zhǔn)論的影響。不過，日本進(jìn)一步發(fā)展了美國的雙重基準(zhǔn)論。日本將德國違憲審查基準(zhǔn)“比例原則”融入了美國的雙重基準(zhǔn)論，將美國的雙重基準(zhǔn)論進(jìn)一步系統(tǒng)化和精細(xì)化了，從邏輯上來說更加形式理性化了。
首先，日本繼承了美國的雙重基準(zhǔn)論基于基本人權(quán)的價(jià)值序列的劃分而采取兩種不同的審查基準(zhǔn)，對(duì)于規(guī)制精神自由的法律的嚴(yán)格性違憲審查基準(zhǔn)和對(duì)于規(guī)制經(jīng)濟(jì)自由的法律的合理性違憲審查基準(zhǔn)，在嚴(yán)格程度上可以兩分：后寬而前嚴(yán)。但是，日本將“合理性審查基準(zhǔn)”，根據(jù)規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)目的的不同，又分為兩種來加以適用：一種是對(duì)于消極的、警察性的規(guī)制（消極目的規(guī)制），采用“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”，即法院基于立法事實(shí)審查規(guī)制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達(dá)到目的的更為寬松的規(guī)制手段，該基準(zhǔn)要求立法目的是重要的，規(guī)制手段與目的之間具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性；另一種是對(duì)于積極的、政策性的規(guī)制（積極目的規(guī)制），則適用所謂的“明白性原則”，指的是只有當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制明顯非常不合理時(shí)，法院才能判斷該規(guī)制違憲，亦即承認(rèn)立法機(jī)關(guān)廣泛的立法裁量，對(duì)規(guī)制立法是否具有合理性進(jìn)行寬松的審查。這種劃分力圖使合理性審查基準(zhǔn)的運(yùn)用更加標(biāo)準(zhǔn)化和精確化，在1972年日本最高法院零售業(yè)市場許可制的合憲判決書中得到明確肯定。[14]
其次，日本在運(yùn)用雙重審查基準(zhǔn)進(jìn)行具體的審查技巧和審查路徑上，則充分吸取了德國的比例原則，主張從規(guī)制手段和規(guī)制目的之間、以及對(duì)人權(quán)侵犯程度的角度，來對(duì)立法進(jìn)行不同強(qiáng)度的審查，從而構(gòu)建起具有更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)尼屃x學(xué)結(jié)構(gòu)和高度的可操作性的審查基準(zhǔn)。一方面，對(duì)于精神自由的規(guī)制所依據(jù)的“嚴(yán)格性審查基準(zhǔn)”，應(yīng)嚴(yán)密地檢討其是否合憲，主張合憲的一方，必須依據(jù)立法事實(shí)，表明該規(guī)制是為了實(shí)現(xiàn)非常重要的政府目的，無論如何不得不采取的必要規(guī)制，同時(shí)，不存在可以不對(duì)自由加以限制的其他手段。另一方面，對(duì)于規(guī)制經(jīng)濟(jì)自由的法律，則依據(jù)“合理性審查基準(zhǔn)”，應(yīng)尊重立法部門的判斷，以寬松的基準(zhǔn)判斷其合憲性，適用合憲性推定，即支持合憲性的立法事實(shí)被推定存在，主張違憲的一方，須表明規(guī)制與正當(dāng)?shù)恼康闹g沒有合理的關(guān)聯(lián)性。[15]
日本繼承美國的雙重審查基準(zhǔn)論，同時(shí)又融入了德國的比例原則，是因?yàn)閮烧叩木唧w審查技巧上存在相似性。需要注意的是，運(yùn)用比例原則在保障平等權(quán)時(shí)，與保障傳統(tǒng)的自由權(quán)是不一樣的。從是否允許國家權(quán)力侵犯來說，傳統(tǒng)自由權(quán)是允許國家侵犯的，比例原則用于解決侵犯的手段與其要達(dá)到的目的之間的關(guān)系問題；而平等權(quán)本身不允許國家侵犯，相反授權(quán)國家進(jìn)行積極立法來實(shí)現(xiàn)“相同情形相同對(duì)待，不同情形不同對(duì)待”，只有在界分法律的適用對(duì)象的時(shí)候，不同情形適用不同法律后果時(shí)，比例原則才存在適用的空間。從權(quán)利的角度來說，傳統(tǒng)的自由權(quán)有一個(gè)權(quán)利本體，比例原則用來解決的是權(quán)利受損和公益之間的比例問題；平等權(quán)則不存在一個(gè)權(quán)利本體，只有在與其他權(quán)利相結(jié)合，并在兩個(gè)以上個(gè)案的比較中才發(fā)生平等問題，因此比例原則對(duì)平等權(quán)的適用，必須以具體的某種權(quán)利相結(jié)合之后可能實(shí)現(xiàn)。[16]以本文所涉及的女性平等勞動(dòng)權(quán)為例，憲法上的男女平等原則本身是不允許國家權(quán)力侵犯的，相反男女平等原則的實(shí)現(xiàn)有賴于立法機(jī)關(guān)積極立法去界定在哪些情形下對(duì)男女勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，只有在立法對(duì)男女的勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行區(qū)分產(chǎn)生了不合理的法律后果時(shí)，比例原則才有適用的余地。實(shí)際上，美國對(duì)平等權(quán)的司法審查，也是從特殊平等權(quán)的分類開始的，然后根據(jù)平等權(quán)所疊加的權(quán)利類型來確定審查基準(zhǔn)，然后進(jìn)行強(qiáng)度不等的具體審查。因此，運(yùn)用雙重基準(zhǔn)論在保障平等權(quán)時(shí)，是存在其一定的特殊性的。
盡管雙重基準(zhǔn)理論是立足于現(xiàn)代國家的人權(quán)狀況，對(duì)精神自由和經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行了不同程度的保障，但這并不意味著這兩者在保障等級(jí)上的完全不同；[17]同時(shí)，將審查基準(zhǔn)的徹底體系化和規(guī)制類型的徹底標(biāo)準(zhǔn)化，相對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中立法規(guī)制和人權(quán)案例的多樣性，幾乎是不可能的。因此，雙重基準(zhǔn)論可以為本文的思考提供一個(gè)方向和指導(dǎo)，針對(duì)具體案件的審查基準(zhǔn)的確定和審查路徑的展開，必須根據(jù)權(quán)利與自由的內(nèi)容、形態(tài)，以及規(guī)制的目的、方式等，做進(jìn)一步具體細(xì)致地的考察。
（二）審查基準(zhǔn)的確定
男女不同法定退休年齡涉及到女性的勞動(dòng)平等權(quán)，女性的勞動(dòng)平等權(quán)是女性勞動(dòng)權(quán)和婦女平等權(quán)的疊加。
從違憲審查的雙重基準(zhǔn)理論來看，婦女的勞動(dòng)權(quán)并不屬于精神自由的范疇，也不屬于與精神自由相關(guān)的領(lǐng)域，而屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的范疇，對(duì)其不當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?guī)制，可以通過正常的民主政治過程加以糾正，并不需要采取“嚴(yán)格性審查基準(zhǔn)”。因而，就婦女勞動(dòng)平等權(quán)的社會(huì)權(quán)性質(zhì)來說，應(yīng)該選取相對(duì)寬松的“合理性審查基準(zhǔn)”。但是，鑒于婦女勞動(dòng)平等權(quán)是婦女平等權(quán)的重要表現(xiàn)形式，而且是憲法中明確予以規(guī)定的女性基本權(quán)利，對(duì)于婦女勞動(dòng)平等權(quán)的不當(dāng)立法規(guī)制的審查基準(zhǔn)，也不宜采取過于寬松的“明白性原則”，承認(rèn)立法機(jī)關(guān)在此問題上的廣泛裁量權(quán)；而應(yīng)該采取“嚴(yán)格的合理性審查基準(zhǔn)”，要求審查對(duì)女性勞動(dòng)權(quán)的規(guī)制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達(dá)到目的的更為寬松的規(guī)制手段，同時(shí)要求該立法目的是重要的，規(guī)制手段與目的之間具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性。
實(shí)際上，對(duì)基于性別而進(jìn)行分類的立法規(guī)制的違憲審查基準(zhǔn)，在美國、日本等國家，大多采取“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”。在美國，對(duì)于平等權(quán)的審查基準(zhǔn)的運(yùn)用，嚴(yán)格性審查基準(zhǔn)一般適用于有關(guān)“種族”、“民族血統(tǒng)”的本質(zhì)上“嫌疑分類”，而嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)則普遍運(yùn)用于有關(guān)“性別”的立法規(guī)制，最為寬松的“明白性原則”則運(yùn)用于對(duì)“經(jīng)濟(jì)平等”的審查。實(shí)際上，“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”確立于1976年的“Craig v. Boren”一案，而該案正是針對(duì)基于性別分類的立法而展開審查。[18]在1996年U. S. v. Virginia一案中，金斯伯格法官主筆撰寫的判決書中重申了“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”：強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人欲采取依性別分類的立法規(guī)制時(shí)，必須有極具說服力的正當(dāng)理由，即規(guī)制行為必須被證明是為達(dá)成政府的重要目標(biāo)，而且其所采取的規(guī)制手段必須與達(dá)成該目標(biāo)之間具有有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。[19]美國岡瑟教授總結(jié)說：在某些領(lǐng)域，現(xiàn)代法院提出平等保護(hù)審查的標(biāo)準(zhǔn)，盡管比寬松的“舊”平等保護(hù)顯著加強(qiáng)，卻仍然低于“新”平等保護(hù)的要求。性別歧視是這類“中等”程度審查的最好例子……無論對(duì)于目標(biāo)還是手段，審查標(biāo)準(zhǔn)都屬于“中等”：如果只有“令人信服”的目標(biāo)才能通過新的嚴(yán)格審查，而“合法”目標(biāo)就能通過舊的審查標(biāo)準(zhǔn)，那么中等審查則要求“重要”目標(biāo)；如果在“新”平等保護(hù)下，手段必須是“必要”的；而在“舊”平等保護(hù)下，手段只需“合理相關(guān)”；那么手段必須“充分相關(guān)”，才能通過“中等”程度的審查。[20]
美國對(duì)性別分類采用“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”顯然對(duì)日本造成了影響，日本學(xué)者大多主張對(duì)性別分類采用此種審查基準(zhǔn)，而且日本最高法院也出現(xiàn)了采用此種審查基準(zhǔn)的判例。在1981年的日產(chǎn)汽車男女退休年齡制度事件中，該公司規(guī)定退休年齡男性為60歲，女性為55歲，男女退休年齡相差5歲，最后最高法院判示，此乃是純粹因性別理由所為的不合理差別，此后日本才將男女退休年齡同一化。[21]《日本國憲法》第14條第1款規(guī)定：“全體國民在法律面前一律平等。在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)的關(guān)系中，都不得以人種、信仰、性別、社會(huì)身份以及門第的不同而有所差別。”蘆部信喜教授認(rèn)為：該款后段的規(guī)定，應(yīng)該理解為例示性地說明前段的平等原則。即使在不屬于此列舉事項(xiàng)的場合，只要是不合理的差別，也均可依前段的平等原則加以禁止。不過，即使采取例示說，但由后段列舉的事項(xiàng)所造成的差別，由于根據(jù)民主主義的理念在原則上是不合理的，故而在這些差別的合憲性產(chǎn)生爭議的場合，應(yīng)適用“嚴(yán)格審查基準(zhǔn)”或“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”，前者可適用于基于人種、信念而采取的差別對(duì)待，后者可適用于基于性別、社會(huì)身份的差別對(duì)待。[22]
基于前述對(duì)女性的勞動(dòng)平等權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵和形態(tài)的分析，參考借鑒美、日兩國的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)基于性別的分類而制定不同退休年齡的立法適用“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”，是妥當(dāng)?shù)摹?/FONT>
四、關(guān)于男女不同齡退休制度的合憲性審查分析
國發(fā)（1978) 104號(hào)文件（包括《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》）是否違反憲法關(guān)于女性平等勞動(dòng)權(quán)的規(guī)定，基于“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”，運(yùn)用字面的形式邏輯分析方法和基于立法事實(shí)的分析方法，從立法目的、規(guī)制手段與立法目的之間的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)等方面，[23]可作如下分析：
（一）關(guān)于立法目的是否重要
《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》序言中規(guī)定：“妥善安置這些干部，使他們各得其所，是黨對(duì)他們的關(guān)懷和愛護(hù)，是我黨干部政策的一個(gè)重要方面，也是我國社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)。人總是要老的，這是自然規(guī)律。由于年齡和身體的關(guān)系而退休、擔(dān)任顧問或榮譽(yù)職務(wù)，是正常的，也是光榮的。對(duì)離休、退休的干部，要在政治上、生活上關(guān)心他們，及時(shí)解決他們的各種實(shí)際困難。”《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》序言：“老年工人和因工、因病喪失勞動(dòng)能力的工人，對(duì)社會(huì)主義革命和建設(shè)做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。妥善安置他們的生活，使他們愉快地度過晚年，這是社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)……”。“人事有代謝”，不論是對(duì)男性還是女性而言，當(dāng)勞動(dòng)達(dá)一定年限之后，便可退休安享晚年，是國家對(duì)其勞動(dòng)保護(hù)的一種形式，是國家對(duì)老年人的一種關(guān)愛。從這個(gè)意義上來說，這個(gè)總的立法目的非常重要。
（二）基于性別進(jìn)行分類的立法目的是否明確
規(guī)定男性干部和工人60歲退休，女性干部55歲退休，女性工人50歲退休，這一不同退休年齡的規(guī)定，乃是純粹基于性別的分類，這一分類立法的目的，據(jù)官方的解釋，主要目的是為了對(duì)婦女進(jìn)行保護(hù)。例如勞動(dòng)和社會(huì)保障部地官方人員如此解釋這種差別：“《國家公務(wù)員暫行條例》規(guī)定：男、女公務(wù)員的法定退休年齡分別為60周歲和55周歲，這是以我國男女不同的生理特點(diǎn)為科學(xué)依據(jù)，從保護(hù)婦女權(quán)益的角度出發(fā)研究制定的，有利于保護(hù)在基層工作的女性的身體健康。”[24]誠然，基于男女生理學(xué)上和解剖學(xué)上的理由對(duì)于女性的特別保護(hù)這一立法目的，是非常重要的。但是，需要注意的是，從國發(fā)（1978) 104號(hào)文件的規(guī)定的條文中，無法看出該文件規(guī)定男女不同退休年齡的立法目的是為了更好地保護(hù)女性的權(quán)益，而且該文件沒有明確指出其如此立法的上位法依據(jù)和立法事實(shí)依據(jù)。顯然，該文件僅僅基于性別來規(guī)定不同的退休年齡，并沒有說明基于這種性別分類進(jìn)行立法的目的，也就沒有說明該種規(guī)制手段與其立法目的之間的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。
與之相對(duì)照的是，前述《憲法》、《勞動(dòng)法》、《婦女權(quán)益保護(hù)法》等基于性別差異而對(duì)女性規(guī)定了諸多的勞動(dòng)保護(hù)的差別對(duì)待，其立法目的在于保護(hù)女性能夠順應(yīng)生理規(guī)律維護(hù)身體健康，以及在懷孕和哺乳期間保障胎兒和嬰兒的身心健康，從而保障人類族群的正常繁衍。前述條款的立法目的都是明確規(guī)定的，一望而知是為了對(duì)女性的特別保護(hù)采取的差別對(duì)待。這種差別對(duì)待屬于事實(shí)上的和實(shí)質(zhì)上的，在社會(huì)通常觀念看來都是合理的，因此并不會(huì)被視為違反平等原則。
（三）如果承認(rèn)立法規(guī)定女性比男性提前五年或十年退休，其立法目的是對(duì)女性進(jìn)行特別保護(hù)，那么這種手段與目的之間是否存在實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性
根據(jù)官方的解釋，1978年進(jìn)行退休年齡的立法時(shí)，十年動(dòng)蕩的文化大革命剛結(jié)束，建國之初所存在的哪些性別差異并沒有得到根本的改變。在20世紀(jì)50-70年代初期，我國還沒有實(shí)行計(jì)劃生育，女性生育不受和少受控制，呈多子女態(tài)勢(shì)；當(dāng)時(shí)的家庭多屬大家庭結(jié)構(gòu)，許多婦女在50歲左右就需要承擔(dān)幫助照看第三代的家庭責(zé)任；考慮女性的生理特點(diǎn)和撫育子女的需要，不宜長期從事繁重工作，且女性受教育程度普遍低于男性，同時(shí)考慮到女職工就業(yè)的機(jī)會(huì)一般比男性少而工齡較短的現(xiàn)實(shí)，給予女性早退休的特權(quán)，比較能夠達(dá)到對(duì)職業(yè)女性的保護(hù)。[25]但是，經(jīng)過三十年的社會(huì)劇烈轉(zhuǎn)型，這種手段與目的之間是否仍然存在實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，便存在疑問了。為了消除不合理差別的積極目的，通過立法給予的保護(hù)性待遇，一旦過度或者過時(shí)，都有可能構(gòu)成“逆反差別”，從而產(chǎn)生新的不平等問題。[26]
在改革開放三十年后，當(dāng)年作為立法事實(shí)依據(jù)的男女性別差別，已經(jīng)發(fā)生巨大的變化。其一，與改革開放之前相比，婦女健康狀況得到很大改善，綜合指數(shù)逐年上升，2007年我國女性平均預(yù)期壽命已經(jīng)達(dá)到74.1歲，高于男性平均預(yù)期壽命；其二，女性受教育程度大大提高，與男性受教育程度的差距大大縮小。國務(wù)院發(fā)布的《中國性別平等與婦女發(fā)展?fàn)顩r》白皮書數(shù)據(jù)顯示：2004年，全國普通高等院校在校女生達(dá)609萬人，占在校生總數(shù)的45.7%；女碩士、女博士的比例分別達(dá)到44.2％和31.4%。從1995年到2005年中國教育領(lǐng)域的性別平等狀況有較大的提高，綜合指數(shù)從1995的 70.06提高到了2004年的82.32．其中，1995到2000年增長了7.98, 2000到2004年進(jìn)一步增長了4.28。[27]其三，由于女性普遍提高了受教育程度，因此職業(yè)女性越來越多，知識(shí)女性真的頂起了“半邊天”，女干部占干部隊(duì)伍總數(shù)的比例也已達(dá)到近40%，各級(jí)各類專業(yè)技術(shù)人員的女性比例不斷上升，有力地改善了女性的職業(yè)結(jié)構(gòu)，2004年達(dá)到43.3%，而15年前這一比例只有35.3% 。[28]其四，計(jì)劃生育政策的實(shí)行，家用電器的廣泛使用，更使女性的家庭負(fù)擔(dān)大大降低。雖然傳統(tǒng)的家庭責(zé)任分擔(dān)模式?jīng)]有發(fā)生根本的變化，但是在家庭資源的分配和婚姻關(guān)系上，女性與男性在家庭中地位都更趨于平等。可見，當(dāng)初作為規(guī)定男女法定退休年齡的立法依據(jù)的立法事實(shí)，已經(jīng)基本不復(fù)存在，那么在規(guī)定女性提前五年或者十年退休與對(duì)女性身心健康進(jìn)行保護(hù)的立法目的之間，也就不存在所謂的“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)”，此種保護(hù)性手段不僅不能達(dá)成保護(hù)女性的目的，現(xiàn)在還有可能對(duì)女性的權(quán)益造成損害。
這種損害主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，1978年城鎮(zhèn)離退休人員的人均離退休金為551元，同期的全民所有制職工平均工資為664元，退休金占到了工資總額的85.56%; 2003年城鎮(zhèn)離退休人員的人均離退休金為9485元，而同期全國城鎮(zhèn)單位的在崗職工年平均工資為14040元，退休金僅占到工資總額的67.56%。退休金在人均工資中所占比例的大幅度下降，意味著退休后與在職時(shí)相比，勞動(dòng)者的收入銳減，必然導(dǎo)致退休者生活質(zhì)量的下降，那么女性較男性提前退休這一制度，其照顧女性的本來制度功能便已喪失。[29]其二，隨著女性受教育程度的提高，職業(yè)生涯相對(duì)縮短，女性比男性早退休影響晉升的機(jī)會(huì)，難以進(jìn)入決策層，且導(dǎo)致繳費(fèi)工資基數(shù)較同齡異性低；繳費(fèi)時(shí)間短，計(jì)入個(gè)人賬戶的資金相對(duì)較少，使養(yǎng)老金隨之減少；早退休工齡較短，與工齡掛鉤的公積金等福利待遇也受到影響。其三，女職工自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度隨之降低，在家務(wù)負(fù)擔(dān)最輕、年富力強(qiáng)時(shí)被迫退休，造成對(duì)女性人力資本的巨大浪費(fèi)；同時(shí)，在客觀上導(dǎo)致就業(yè)年齡歧視加重，女性40歲以上再就業(yè)難。[30]
實(shí)際上，在周香華案中，周香華女士本人就代表了這一男女性別差異日益縮小的社會(huì)事實(shí)，她55歲仍然身體健康，有能力有信心繼續(xù)從事本職工作，勝任建設(shè)銀行平頂山分行出納部副經(jīng)理一職，而她一旦退休，“不僅僅收入少了一半多，在崗員工的調(diào)級(jí)、漲工資這些福利，退休的都享受不到”，她的疑問代表了一種普通人的合理懷疑：“一樣是參加工作，男干部就能比女干部多干5年，收入也高出一截，這算不算男女不平等呢？”[31]
所以，通過規(guī)定男女不同年齡退休，由于立法事實(shí)的變化，已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)女性的立法目的；不僅如此，這種保護(hù)性待遇一旦過時(shí)，勢(shì)必形成“逆反差別”，新的不平等已經(jīng)產(chǎn)生。
（四）如果承認(rèn)立法規(guī)定女性比男性提前五年或＋年退休，其立法目的是對(duì)女性進(jìn)行特別保護(hù)，那么這種手段是否是達(dá)成該目的所必要的最小限度的手段
女性平等勞動(dòng)權(quán)，除了相對(duì)與男性而言之外，相對(duì)于女性自身而言，同樣具有重要意義。根據(jù)國發(fā)（1978) 104號(hào)文件的規(guī)定，男性的法定退休年齡都是60歲，而女性則并不相同，女“工人”50歲“應(yīng)該”退休，而女“干部”55歲“可以”退休。
第一，該文件的實(shí)際執(zhí)行過程中，普遍被理解為：女工人50歲、女干部55歲都應(yīng)該退休。也就是說，對(duì)于女性而言，法定年齡是剛性退休年齡，沒有選擇的余地。然而，立法規(guī)定女性比男性提前退休的目的是對(duì)女性進(jìn)行特別保護(hù)，那么在同樣可以達(dá)到該立法目的的前提下，應(yīng)該采取對(duì)女性平等勞動(dòng)權(quán)的侵犯更小的措施。如果規(guī)定男性與女性同樣的退休年齡，而允許女性根據(jù)自己的具體情況可以自愿選擇是否提前五年或十年退休，則同樣可以達(dá)到保護(hù)女性的目的，而不會(huì)出現(xiàn)違反男女平等原則的嫌疑。也就是說，存在同樣可以達(dá)到目的的更為寬松的規(guī)制手段，立法機(jī)關(guān)卻采取了更為嚴(yán)厲的規(guī)制手段。按照“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”的要求，這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段便難以逃脫違憲的質(zhì)疑。
第二，對(duì)女性進(jìn)行不同年齡退休的區(qū)分，這種分類是一種基于社會(huì)身份的分類，根據(jù)通常的見解，同樣應(yīng)該采用“嚴(yán)格合理性審查基準(zhǔn)”。對(duì)于女性進(jìn)行“干部”和“工人”的身份分類，這在1978年是普遍存在的現(xiàn)象，然而，人事制度改革已從“試水”進(jìn)入“深水”階段，體現(xiàn)為打破終身制，授權(quán)單位以崗位決定所聘人員的身份，導(dǎo)致干部、工人的身份隨著勞動(dòng)合同制的全面推行而難以區(qū)分。因而如今這種基于社會(huì)身份的分類日漸成為一種缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的可疑分類，帶有對(duì)大多數(shù)不是“干部”的女性的歧視，基于這種可疑分類來決定女性不同的退休年齡，意味著諸多女工人的勞動(dòng)平等權(quán)被侵犯，已無合憲性推定的基礎(chǔ)。進(jìn)一步來說，將所有的男性與女性分為“干部”和“工人”，然后根據(jù)這種社會(huì)身份的分類而規(guī)定不同的法定退休年齡，其合憲性基礎(chǔ)已經(jīng)被大大削弱。僅就此點(diǎn)而言，國發(fā)（1978) 104號(hào)文件難脫違憲之虞。
我國2005年修正的《婦女權(quán)益保護(hù)法》第27條第2款明確規(guī)定：“各單位在執(zhí)行國家退休制度時(shí)，不得以性別為由歧視婦女。”問題是：“國家的退休制度”本身便存在違憲的嫌疑，因此建立不違背憲法上男女平等原則的退休制度，應(yīng)該被提上日程。在我國，違憲審查制度尚遠(yuǎn)不完善，更要依賴于正常的立法過程對(duì)于不平等現(xiàn)象的糾正。
五、結(jié)論和建議
本文的結(jié)論是：純粹基于性別進(jìn)行分類的男女不同齡退休制度存在違背憲法上的男女平等原則的嫌疑，應(yīng)該進(jìn)行修改，實(shí)現(xiàn)男女法定退休年齡的統(tǒng)一化。需要注意的是：本文的主要任務(wù)，是從規(guī)范憲法學(xué)的角度分析我國規(guī)定男女不同年齡退休制度的國發(fā)（1978) 104號(hào)文件，是否存在違背憲法男女平等原則的嫌疑，而不是試圖同時(shí)去建構(gòu)一個(gè)合乎男女平等原則的、對(duì)男女平等進(jìn)行合理差別保護(hù)的退休制度。
即使形成關(guān)于男女不同法定退休年齡的規(guī)定違憲的判斷，關(guān)于男女同一退休年齡的最終確定仍然并非易事；在現(xiàn)代國家，這是一項(xiàng)牽涉甚廣的復(fù)雜的公共政策，仍然有賴于民主政治的立法過程。男女退休年齡具體統(tǒng)一到多少歲，是65歲還是其他年齡，是采取統(tǒng)一的剛性退休年齡還是彈性退休年齡，則是關(guān)系到勞動(dòng)就業(yè)、養(yǎng)老金支付、金融風(fēng)險(xiǎn)回避等的經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行的重大問題，這種面向未來的帶有高度政策色彩的公共決策，更多地應(yīng)委任給理性的、民主的立法過程去決定。
從本文結(jié)論可以引申出來的政策建議是：在原則上，男女應(yīng)該實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的退休制度，但是，基于男女的合理差別，應(yīng)該允許女性可以自愿選擇提前若干年退休。
注釋：
[1]《首都師大終結(jié)男女同齡退休，女教師認(rèn)為歧視》，載2007年4月29日《中國婦女報(bào)》。
[2]張春陽、馬紅梅：《河南女工要求男女同齡退休權(quán)案宣判，原告敗訴》，載中國法院網(wǎng)http://news.1488.com/news/legality/2006/2-8/13-28-10-1.shtml,2008年11月20訪問。
[3]肖歡歡：《延緩“老齡化”，男女退休年齡同時(shí)推至65歲？》，載2008年11月5日《廣州日?qǐng)?bào)》。
[4]《全國婦聯(lián)主席呼吁北京率先實(shí)行男女同齡退休》，載新浪網(wǎng)http://news.sina.com.en/c/2009-04-02/202317537035.shtml,2009年5月30訪問。
[5]在《立法法》實(shí)施之前，這種國務(wù)院制定的經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的規(guī)范性法律文件，被視為立法機(jī)關(guān)追認(rèn)其為法律，從而具有等同于法律的效力，全國人大常委會(huì)法工委編輯的《中華人民共和國法律匯編》將它們均收入其中。不過，這只是一種慣例，并無實(shí)定法上的依據(jù)。《立法法》對(duì)法律的制定程序進(jìn)行了明確的規(guī)定，因而2000年7月1日《立法法》實(shí)施之后，已無這種“準(zhǔn)法律”的存在空間。
[6]國內(nèi)已有研究人員和研究機(jī)構(gòu)對(duì)此問題展開檢討和反思。2006年3月7日下午，北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心就國發(fā)(1978) 104號(hào)文件關(guān)于女職工退休年齡的規(guī)定，向全國人大常委會(huì)提起違憲審查建議。違憲審查建議書指出，國發(fā)（1978) 104號(hào)文件（包括《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》）違反了《中華人民共和國憲法》第33條第2款以及第48條第1款的規(guī)定。參見宋宗合：《NGO首次向人大提請(qǐng)違憲審查》，載2006年3月14日《公益時(shí)報(bào)》。
[7]參見陳新民：《平等權(quán)的憲法意義》，載陳新民主編：《法治國公法學(xué)原理與實(shí)踐》（上），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第94—9頁。
[8]參見[日]蘆部信喜：《憲法》（第三版），林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第113頁。
[9]304 U.S. 144. (1938)．
[10]304 U.S. 144, 152. (1938) .n.4.
[11]429 U.S.190. (1976)．
[12]參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第64-67頁。
[13]同注[8]，第165-166頁。
[14]參見王貴松：《違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的體系化：一個(gè)美麗的神話》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》20 7年第7期。
[15]同注[8]，第19頁；〔日〕阿部照哉、池田政章等：《憲法—基本人權(quán)篇》（下冊(cè)），周宗憲譯，中國政法大學(xué)出版社，第72-73頁。
[16]比例原則是德國違憲審查的主要標(biāo)準(zhǔn)，幾乎應(yīng)用于所有基本人權(quán)的保障。在某種程度上，德國的比例原則和美國的審查標(biāo)準(zhǔn)之間，存在著很強(qiáng)的相似性，但前者的邏輯結(jié)構(gòu)更為嚴(yán)謹(jǐn)。同注[7]，第98、101-102頁。
[17]實(shí)際上，兩者包含了保障程度幾乎相同的領(lǐng)域，具有重疊的關(guān)系，比如對(duì)表達(dá)自由的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的規(guī)制，與經(jīng)濟(jì)自由的消極目的規(guī)制，有關(guān)其合憲性審查基準(zhǔn)，就大致相當(dāng)。同注[8]，第101、 177頁。
[18]429 U.S.190. (1976)．
[19]518 U.S.515 (1976)
[20]轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)·美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第363-364頁。
[21]〔日〕阿部照哉、池田政章等：《憲法—基本人權(quán)篇》（下冊(cè)），周宗憲譯，中國政法大學(xué)出版社，第113頁。
[22]同注[8]，第116頁；同注[21]，第73-74頁。
[23]關(guān)于違憲審查的方法，同注[8]，第335-336頁。
[24]《綜述：女性退休年齡引起廣泛關(guān)注》，載2000年9月1日《北京晚報(bào)》。
[25]參見卓冬青：《性別視角下的退休年齡》，載《女性》2007年第1期；《我國男女退休年齡規(guī)定被提請(qǐng)違憲審查》，載2006年3月12日《法制早報(bào)》。
[26]同注[8]，第113頁。
[27]蔣永萍、姜秀花等：《中國性別平等與婦女發(fā)展評(píng)估報(bào)告（1995-2005)》，載《婦女研究論叢》2006年第2期。
[28]同注[27]。
[29]參見戴敦峰：《早退休是福利還是義務(wù)？》，載2005年10月13日《南方周末》。
[30]《我國男女退休年齡規(guī)定被提請(qǐng)違憲審查》，載2006年3月12日《法制早報(bào)》；卓冬青：《性別視角下的退休年齡》，載《女性》2007年第1期。
[31]同注[29]。
A Constitutional Study on the Retirement System of Different Ages Between Men and Women
The retirement system of different ages between men and women is provided in 1978，which is questioned unconsti-tutional now. Judicial review of the legislation of gender-based classification system, the appropriate censoring benchmarkis “Intermediate Scrutiny Test”．Accordingly, between the provisions of early retirement in women than in men and thepurpose of the protection of women, substantive relevance should exist. However, due to the legislative facts that change,now the substantive relevance between the two does not exist, and it will lead to “Inverse differences”．Moreover, com-pared to the provisions of the rigid retirement system of different ages between men and women, more lenient regulationmeans to achieve the same purpose of protecting women should exist. Therefore, the retirement system of different agesbetween men and women is unconstitutional, and should be modified. In principle, a unified system of the retirement agefor men and women should be established, allowing women to choose early retirement based on self-situation.
The Retirement Age; Labor Rights; The Sexual Equality; The Censoring Benchmark
載《法學(xué)家》2009年第4期。
(聲明：本站所使用圖片及文章如無注明本站原創(chuàng)均為網(wǎng)上轉(zhuǎn)載而來，本站刊載內(nèi)容以共享和研究為目的，如對(duì)刊載內(nèi)容有異議，請(qǐng)聯(lián)系本站站長。本站文章標(biāo)有原創(chuàng)文章字樣或者署名本站律師姓名者，轉(zhuǎn)載時(shí)請(qǐng)務(wù)必注明出處和作者，否則將追究其法律責(zé)任。) |
