在山東某公司訴韓國某公司、第三人天津某公司代理及許可合同糾紛案中，涉案當事人通過協議約定：“本協議應當受中國法律管轄并根據中國法律解釋。由本協議產生或與本協議相關的所有爭議應當在新加坡最終解決，且所有由本協議產生的爭議應當接受新加坡的司法管轄。”
我國民事訴訟法第二百四十二條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。”對于該條關于“可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”的規定如何理解，有不同的認識。一種意見認為，涉外合同當事人協議選擇管轄法院時，只能選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，否則，該法院選擇協議即無效。另一種意見認為，立法條文使用的是“可以”而非“必須”或“應當”，因此，當事人既可以選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，也可以選擇與爭議并無實際聯系的地點的法院；同時，當事人既可以采取書面協議形式，也可以采取可以證實的口頭協議等其他形式。
筆者不贊同上述兩種非此即彼的意見，而認為應從文本解釋和比較法角度具體分析。
一、民事訴訟法第二百四十二條的文義解釋和效力解釋
按文義解釋，民事訴訟法第二百四十二條可簡化為當事人可以選擇法院管轄，并對選擇作了四方面的限制：一是選擇的范圍限于涉外合同或涉外財產權益糾紛；二是選擇法院管轄的協議用書面形式訂立；三是選擇管轄的法院與爭議有實際聯系且只限于一審法院；四是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關于級別管轄和專屬管轄的規定。也就是說，在立法文義上，只要有違反上述四種限制情形之一的，該選擇法院協議即無效。這屬于最嚴格的解釋。按效力解釋，對于上述四方面的限制應重新考慮各自在效力上的差異。限制“一”和限制“四”屬于強行性規定，即足以影響選擇法院協議的實際效力，但限制“二”和限制“三”不屬于強行性規定，如有違反不足以影響選擇法院協議的實際效力。
1．協議管轄的性質主要體現當事人意思自治。從涉外案件管轄的幾種類型來看，民事訴訟法第二百四十一條屬于牽連管轄，第二百四十二條屬于協議管轄，第二百四十三條屬于應訴管轄，第二百四十四條屬于專屬管轄，特別管轄、專屬管轄和應訴管轄均屬于法院確定管轄（前兩者屬于法定管轄，后者屬于酌定管轄），而協議管轄屬于當事人選擇管轄。也就是說，其他三種類型管轄各有法定或酌定情形，但是協議管轄（只要屬于“可以選擇”的案件范圍）最看重的是當事人之間的意思表示，而非意思表示的形式（即使選擇形式有缺陷也不影響），也非意思表示的內容（只要作出可確定的選擇）。
2．“與爭議有實際聯系的地點”標準的理解。對照國內案件的協議管轄，民事訴訟法第二十五條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”也就是說，國內案件的協議管轄在“實際聯系的地點”方面有明確的限定。但是，第二百四十二條并沒有明確限定，故不能套用國內案件協議管轄的規定，將第二百四十二條的“實際聯系”限于“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地”。在涉外案件中，如果作此理解，選擇法院協議有何意義？上述五種管轄連結點不是屬于一般管轄，就是屬于牽連管轄，沒有選擇法院協議照樣可以法定管轄，何必花大力氣審查選擇法院協議的有效性和確定性。因此，以“事實聯系說”來界定“實際聯系”不可取。
從“法律聯系說”考之，有三種情形：一是選擇第三國法院并選擇第三國法律，可以認定有“實際聯系”；二是僅選擇第三國法院，從目前剔除或淡化“實際聯系”的發展趨勢看，也可以認定有效；三是僅選擇第三國法律，單方因此選擇第三國法院起訴（假設沒有其他法定或酌定管轄因素），則不宜認定有效。準據法的選擇與司法管轄的選擇可以分離且是兩碼事。
二、海牙2005年協議選擇法院公約的做法
中國全程參與了2005年海牙協議選擇法院公約的談判，雖未簽署（至今歐盟和美國簽署、墨西哥加入），但該公約的做法可資參考。
1．海牙公約第一章“適用范圍”界定了排他性選擇法院協議（第3條）。所謂排他性選擇法院協議，是指雙方或多方當事人排他地指定某一締約國法院或者某一締約國的一個或多個特定法院處理因某一特定法律關系而產生或可能產生的爭議。除非當事人明確地作出相反表示，其選擇法院的協議都被視為是排他的。排他性選擇法院協議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。作為合同一部分的排他性選擇法院協議獨立于其他合同條款，其效力不因合同無效而受到質疑。這主要說明兩點：一是只要協議選擇法院是確定的，則該被選擇的法院即是管轄案件的唯一法院，具有排他性；二是選擇法院的協議可以是書面的，也可以是非書面的。
2．海牙公約第二章“管轄權”提出了以下三條基本原則：一是當事人在協議中指定了解決爭議的法院有受理案件的管轄權（第5條第1款）；二是根據第5條第1款有管轄權的法院不得基于爭議應由其他法院管轄為由拒絕行使管轄權（第5條第2款）；三是如果協議中存在指定法院，非由當事人選擇的法院沒有管轄權，該法院必須拒絕受理該案件（第6條）。這說明兩點：一是協議選擇法院沒有“實際聯系”的要求，更注重當事人意思；二是選擇法院協議的效力，對被選擇法院來說不得拒絕，對未被選擇法院來說不得受理。
三、本案協議選擇外國法院條款的理解
我國1982年民事訴訟法（試行）沒有規定涉外案件管轄權，1991年民事訴訟法（第二百四十四條）規定了涉外案件管轄權（包括協議管轄），并被2007年民事訴訟法（第二百四十二條）沿用。從1991年涉外案件協議管轄條款的立法背景來看，對之嚴加限制，主要是防止當事人任意選擇法院，避免訴訟地點不確定。但從實際來看，司法管轄權的行使誠屬國家主權的一部分，而當事人選擇法院則是當事人意思自治的范疇。除了法定和酌定管轄外，協議管轄應由當事人做主，至于案件判決能否執行，則是當事人協議選擇應承受的后果。
結合案情，該協議約定三方面：一是合同及合同解釋的準據法（中國法律）；二是解決爭議的方式，明確為司法解決；三是解決爭議的地點和法域——新加坡法院。“一”是協議選擇法律條款（解決合同當事人實體權利義務的準據法），“二”、“三”是協議選擇法院條款。兩者可以分離，且可以不同法域。中國法院對這種案件如果按照中國法律對于民事訴訟法第二百四十二條的嚴格解釋，必然會得出當事人之間的選擇法院協議無效的簡單結論。表面上看似維護了中國的司法主權，保護了中國當事人，但實際上，否定了當事人協議選擇法院的意思，也否定了被選擇法院的管轄，最終判決還需要被執行人所在地或其財產所在地國家法院的承認與執行，其中包括間接司法管轄權的審查。
原告山東某公司無論是基于一般管轄還是牽連管轄在中國法域起訴，對于被告韓國某公司來說都是構成對協議約定的違反。而該選擇法院協議約定是否有效，存在一個準據法判斷的問題（該協議本身只確定了當事人實體權利義務的準據法，而沒有確定選擇法院協議的準據法），未必一定按照中國法律判斷。從法理而言，由當事人選擇的法院所在法域的法律去判斷該協議是否有效，是最適當的。也就是說，中國法院首先不應受理此案，應由當事人按照約定去新加坡法院起訴。由新加坡法院根據新加坡法律判斷該選擇法院協議是否有效。如果認定有效，即由新加坡法院管轄，中國應尊重新加坡的司法管轄；如認定無效，而中國方面有一般管轄或牽連管轄或默示管轄的連結根據的，或者當事人重新達成協議選擇中國法院的，則中國法院可以管轄。
（作者單位：中國人民大學法學院）
