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新三板掛牌的五項環(huán)保條件

作者：金杜律師事務所 吳青 李顯峰

公司新三板掛牌上市的環(huán)保條件主要是依據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第二條第二項下的規(guī)定，即公司業(yè)務須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。但依據(jù)這一規(guī)定，根本無法準確把握公司新三板掛牌的環(huán)保條件。在實踐過程中，中介機構(gòu)往往參照IPO的相關規(guī)定。日前，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司以解答公告的形式對新三板掛牌上市的環(huán)保條件進行了明確，有效地解決了新三板掛牌環(huán)保條件不明的問題。

解答公告中的環(huán)保條件一共有五項，這五項既是條件，也是一個具體的核查工作程序。

對擬掛牌公司是否屬于重污染行業(yè)進行判斷

根據(jù)解答公告，推薦掛牌的中介機構(gòu)應核查申請掛牌公司及其子公司所屬行業(yè)是否為重污染行業(yè)。重污染行業(yè)認定依據(jù)為國家和各地方的相應監(jiān)管規(guī)定，沒有相關規(guī)定的，應參照環(huán)保部、證監(jiān)會等有關部門對上市公司重污染行業(yè)分類規(guī)定執(zhí)行。這就要求律師在實踐中必須對申請掛牌公司及子公司所屬行業(yè)的性質(zhì)進行明確界定，其依據(jù)有兩個，一是國家和各地方的監(jiān)管規(guī)定[1]；二是參照環(huán)保部、證監(jiān)會的相關規(guī)定[2]，在適用這兩個依據(jù)時，環(huán)保部、證監(jiān)會的相關規(guī)定是國家和各地方監(jiān)管規(guī)定的補充。我們認為，國家層面的重污染行業(yè)應該是環(huán)保部三個規(guī)定的并集[3]，即火電、鋼鐵、水泥、電解鋁、煤炭、冶金、建材、采礦、化工、石化、制藥、造紙、發(fā)酵、制糖、植物油加工、釀造、紡織、制革以及國家確定的其他污染嚴重的行業(yè)（18+x項）。但各地方的情況有所不同，其重污染行業(yè)可能比國家層面的種類要多出一項或幾項。以浙江、廣東[4]為例，浙江將鉛蓄電池、電鍍、印染、造紙、化工界定為重污染，廣東將電鍍、造紙、印染、制革、化工（含石化）、建材、冶金、發(fā)酵、一般工業(yè)固體廢物及危險廢物處置定為重污染，那么對于浙江當?shù)仄髽I(yè)來說，其重污染行業(yè)的范圍應該是18+x加鉛蓄電池、電鍍、印染，對于廣東當?shù)仄髽I(yè)來說，其重污染行業(yè)的范圍應該是18+x加電鍍、印染、一般工業(yè)固體廢物及危險廢物處置。這就要求律師對公司的性質(zhì)進行判斷時，一定要充分考慮各個省份的相關規(guī)定（包括計劃單列市的規(guī)定）。

重污染行業(yè)公司申請掛牌的基本環(huán)保條件

根據(jù)解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業(yè)為重污染行業(yè)，根據(jù)相關法規(guī)規(guī)定應辦理建設項目環(huán)評批復、環(huán)保驗收、排污許可證以及配置污染處理設施的，應在申報掛牌前辦理完畢；如公司尚有在建工程，則應按照建設進程辦理完畢相應環(huán)保手續(xù)。

其中，環(huán)評批復是指新開工項目必須經(jīng)過有關專家對環(huán)境影響評估，編制環(huán)境影響報告書，上報國家環(huán)境主管部門審核，該項目是否通過國家主管部門的批準即為環(huán)評批復，其性質(zhì)上屬于行政許可。縱觀我國環(huán)保法律，《環(huán)境影響評價法》對環(huán)評批復的機關、流程、內(nèi)容等做了明確的規(guī)定，同時，我國《放射性污染防治法》、《放射性同位素與射線裝置安全和防護管理辦法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《噪聲污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》等法律對需要辦理建設項目環(huán)評批復的情形做出了明確的規(guī)定。

環(huán)保驗收是指建設項目竣工后，環(huán)境保護行政主管部門根據(jù)《建設項目竣工環(huán)境保護驗收管理辦法》的規(guī)定，依據(jù)環(huán)境保護驗收監(jiān)測或調(diào)查結(jié)果，并通過現(xiàn)場檢查等手段，考核該建設項目是否達到環(huán)境保護要求的活動，其性質(zhì)屬于行政許可，適用對象是通過環(huán)境影響評價批復且建設完畢的項目。

排污許可證是指國家對在生產(chǎn)經(jīng)營過程中排放廢氣、廢水、產(chǎn)生環(huán)境噪聲污染和固體廢物的行為實行許可證管理，其性質(zhì)屬于行政許可。截至目前，《環(huán)保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》對排污許可證進行了明確的規(guī)定。

配置污染處理設施是指建設項目配置環(huán)評報告中要求增加的污染處理設施，實際上是“三同時制度”的驗收，它是環(huán)評批復和環(huán)保驗收中的重要內(nèi)容，在《環(huán)保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《噪聲污染防治法》等都有明確的規(guī)定，解答公告將其單獨列出，是對三同時制度的進一步強調(diào)。基于此，可以將重污染行業(yè)掛牌的環(huán)保條件歸納為“三個行政許可一個制度”，即環(huán)評批復、環(huán)保驗收、排污許可和三同時制度驗收，但如果是在建項目，則應按照前文的建設前、建成后、試生產(chǎn)后、驗收后等四個階段履行相應的環(huán)保手續(xù)。

一般情況下，一個建設項目取得上述審批的流程分三個步驟：建設以前，建設項目環(huán)境影響評價審批；建成后，建設項目試生產(chǎn)申請；試生產(chǎn)以后，建設項目竣工環(huán)保驗收（包括三同時）；驗收以后，排污許可證申領。所以如果是在建項目，則應按照上述四個階段的要求履行相應的環(huán)保手續(xù)。

非重污染行業(yè)公司申請掛牌的基本環(huán)保條件

根據(jù)解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業(yè)不屬于重污染行業(yè)但根據(jù)相關法規(guī)規(guī)定必須辦理排污許可證和配置污染處理設施的，在申報掛牌前應辦理完畢。相比于重污染行業(yè)公司掛牌的基本環(huán)保條件（三個行政許可一個制度），非重污染行業(yè)公司比較簡單，只需要排污許可和三同時制度驗收（一個行政許可一個制度），那么是否可以理解為非重污染行業(yè)公司不需要進行環(huán)評批復、環(huán)保驗收呢？答案是否定的。因為在實踐中，非重污染行業(yè)公司對環(huán)境的影響相對較小，故允許其存在先辦理排污許可和配置污染設施后辦理環(huán)評批復和環(huán)保驗收的情況。雖然在擬掛牌時不需要提供這兩個行政許可審批，但是律師應在盡調(diào)報告中將它們的辦理情況寫清楚。

環(huán)保制度制定及信息披露

申請掛牌公司及其子公司按照相關法規(guī)規(guī)定應制定環(huán)境保護制度、公開披露環(huán)境信息的，應按照監(jiān)管要求履行相應義務。我們認為，制定環(huán)境保護制度的核心應該是制定環(huán)保責任制度。環(huán)保責任制度是指以環(huán)境法律規(guī)定為依據(jù)，把環(huán)境保護工作納入計劃，以責任制為核心，以簽訂合同的形式，規(guī)定企業(yè)在環(huán)境保護方面的具體權利和義務的法律責任制度。[5]我國環(huán)保法[6]、固體防治法[7]等法律法規(guī)中對這一制度進行了明確的規(guī)定。這就要求擬掛牌公司在掛牌申請時應已建立一整套以環(huán)保責任制為核心的環(huán)境保護制度。公開披露環(huán)境信息是指擬掛牌公司應依照環(huán)境信息公開披露制度向投資者和社會公眾公開與公司有關的環(huán)境信息。在實踐中，律師應當依據(jù)相關的書面材料對公司環(huán)境保護制度的建設情況進行調(diào)查和說明，同時，核查環(huán)保法五十五條、五十六條[8]、《環(huán)境信息公開辦法》二十條、二十一條[9]規(guī)定的環(huán)境信息的披露情況。

違法違規(guī)的限制

根據(jù)解答公告，申請掛牌公司及其子公司最近24個月內(nèi)不應存在環(huán)保方面的重大違法違規(guī)行為，重大違法行為的具體認定標準按照《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》（以下簡稱指引）相應規(guī)定執(zhí)行。指引規(guī)定，重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。

刑事處罰是指公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。

重大違法違規(guī)情形的行政處罰是指凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

從指引的規(guī)定可以看出，重大違法違規(guī)行為包括兩種情形，一是刑事處罰。無論是否存在明確的結(jié)論性意見擬掛牌公司，只要在最近24個月內(nèi)因環(huán)保問題被刑事立案就被認為是重大違法違規(guī)行為，屬于“一票否決”。在實踐中，單位因為環(huán)保問題而被刑事立案主要是指刑法第三百三十八條至第三百四十五條規(guī)定的破壞環(huán)境資源保護罪的情形；二是行政處罰。它包含兩種情形：（一）沒收違法所得、沒收非法財物（處罰機關依法認定不屬于的除外）；（二）罰款（主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于的除外）。從刑事處罰和行政處罰的對比來看，刑事處罰被認定為重大違法違規(guī)行為不存在例外情況，刑事處罰是擬掛牌公司的禁區(qū)，而行政處罰被認定為重大違法違規(guī)行為的條件非常嚴格，同時還存在例外情況，我們認為這些例外的存在就意味著可通融。在實踐中，雖然大多數(shù)公司能夠拿到部門出具的不屬于重大違法違規(guī)證明，但是保薦機構(gòu)和律師仍需要具體分析說明。

總體上看，上述五條規(guī)定對公司新三板上市的環(huán)保條件給予了明確說明，方便了公司的掛牌申請工作。這五項規(guī)定，即是五項條件，也是一個有機的工作流程，它從擬掛牌公司的重污染行業(yè)判斷開始，分別對重污染行業(yè)公司和非重污染行業(yè)公司申請掛牌的基本環(huán)保條件進行了界定，隨后對擬掛牌公司的環(huán)保制度建設、環(huán)境信息披露義務進行了明確，最后對擬掛牌公司的重大違法違規(guī)行為進行了定義，這些條件規(guī)定及流程安排非常符合當下中國企業(yè)的基本情況，非常有利于公司的新三板掛牌。但是，這五項規(guī)定也存不足，我們認為最主要的問題是對于相關法律法規(guī)的指向不明確，所以在實踐中，審查員有可能在五項條件的基礎上擴大審查的范圍，這是需要保薦機構(gòu)和律師關注的問題。

注釋：

1 在國家法律層面上，《企業(yè)環(huán)境信用評價辦法（試行）》等法律法規(guī)對重污染行業(yè)進行了分類；在地方層面上，廣東、浙江、江蘇等地對重污染行業(yè)的分類進行了明確。

2 參照的規(guī)定主要是指《關于對申請上市的企業(yè)和申請再融資的上市企業(yè)進行環(huán)境保護核查的通知》（環(huán)發(fā)〔2003〕101號）、《關于進一步規(guī)范重污染行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營公司申請上市或再融資環(huán)境保護核查工作的通知》(環(huán)發(fā)〔2007〕105號)、《上市公司環(huán)境保護核查行業(yè)分類管理名錄》等。

3 參見重污染行業(yè)梳理表。

4 同上。

5 參見http://www.chinalawedu.com/web/21676/ca1503249157.shtml，2015年9月21日13：29瀏覽。

6 環(huán)保法第四十二條：排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，應當建立環(huán)境保護責任制度，明確單位負責人和相關人員的責任。

7 第三十條：產(chǎn)生工業(yè)固體廢物的單位應當建立、健全污染環(huán)境防治責任制度，采取防治工業(yè)固體廢物污染環(huán)境的措施。

8 環(huán)保法第五十五條：重點排污單位應當如實向社會公開其主要污染物的名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標排放情況，以及防治污染設施的建設和運行情況，接受社會監(jiān)督。環(huán)保法第五十六條：對依法應當編制環(huán)境影響報告書的建設項目，建設單位應當在編制時向可能受影響的公眾說明情況，充分征求意見。

9 環(huán)境信息公開辦法第二十條：列入本辦法第十一條第一款第（十三）項名單的企業(yè)，應當向社會公開下列信息：（一）企業(yè)名稱、地址、法定代表人；（二）主要污染物的名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標、超總量情況；（三）企業(yè)環(huán)保設施的建設和運行情況；（四）環(huán)境污染事故應急預案。企業(yè)不得以保守商業(yè)秘密為借口，拒絕公開前款所列的環(huán)境信息。第二十一條： 依照本辦法第二十條規(guī)定向社會公開環(huán)境信息的企業(yè)，應當在環(huán)保部門公布名單后30日內(nèi)，在所在地主要媒體上公布其環(huán)境信息，并將向社會公開的環(huán)境信息報所在地環(huán)保部門備案。