宋春雨，最高人民法院民一庭法官
來源：《法律適用》2015年第4期
新民事訴訟法解釋在第90—124條對證據問題作出的規定，是在總結《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）以來民事審判實踐經驗的基礎上，根據新民事訴訟法的規定，對《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱92年意見）中證據部分進行的全面修改。這些規定主要針對民事訴訟證據的基礎性、原則性問題，既為審判實踐中處理證據問題提供了方向性的指引，也為下一步制定有關民事訴訟證據的司法解釋確立了基本框架，對于民事審判實踐必將產生重要而深遠的影響。本文擬就其中的若干主要問題，特別是與《證據規定》相比發生變化的問題進行探討，以供審判實踐中理解與適用時參考。
一、關于舉證責任及其分配規則問題
舉證責任也稱證明責任，是指“應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明，若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟后果”[2]。一般而言，裁判的做出是以法律規范為大前提，以具體的事實為小前提，進而得出結論的三段論的過程。抽象的法律規范在適用中必然以具體的事實為對象，而事實的認定須是以證據為基礎，在事實不能認定時，就會產生由誰承擔不利后果的問題，也由此引起舉證責任問題。因此，舉證責任問題，屬于民事訴訟中的基礎性問題，也素有“民事訴訟的脊梁”之稱。
《證據規定》以第2條、第4、5、6、7條五個條文對舉證責任的內容及分配規則作出規定，與之相比，新民事訴訟法解釋涉及舉證責任的條文主要是第90條、第91條和第108條，雖然條文數量有所減少，但表述更為準確，內容更為科學。
1、將“真偽不明”作為舉證責任的內容，明確了結果意義的舉證責任的內涵。
理論上通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任也稱為主觀上的舉證責任，是指當事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風險而向法院提出證據證明其主張的一種行為責任。結果意義的舉證責任又稱客觀上的證明責任，是指待證事實的存在與否不能確定、真偽不明時，由哪一方當事人對不利后果進行負擔的責任和風險。
待證事實真偽不明，是指“在訴訟結束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經采用過了，但爭議事實仍然不清楚（有時也稱無法證明、法官心證模糊）的最終狀態”[3]。由于結果意義的舉證責任建立在法官不能因事實不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實真偽不明時法官如何裁判的問題，實質上是對事實真偽不明的一種法定的風險分配形式。正如羅森貝克所言，“證明責任的本質和價值在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決”[4]。“在證明責任所包含的行為責任和結果責任中，真正能夠代表其本質的當屬結果責任，因為行為責任只是一種表面現象，而結果責任才屬本質問題”[5]。這是行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任之間關系的核心，也是理解舉證責任含義的關鍵。
《證據規定》第2條關于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規定，具有明顯的行為意義的舉證責任的特征。盡管長期以來一直將《證據規定》中舉證責任的含義解釋為包含結果意義的舉證責任，但結果意義舉證責任的內容在《證據規定》的條文中并沒有明確的體現。新民事訴訟法解釋第90條雖然延續了《證據規定》第2條的內容，但在第108條中明確規定了待證事實真偽不明時法官如何作出判斷，體現了結果意義舉證責任的基本內容。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋對舉證責任內容的規定更為全面、科學。
2、將要件事實作為理解舉證責任分配的基礎，以法律要件分類說中規范說的觀點為理論依據，對舉證責任分配規則作出明確規定。
關于舉證責任分配，一般認為，英美法系國家采取實質標準，即根據證明對象與證明主體之間的利益關系來分配舉證責任[6]，“舉證責任分配由事實審法官基于經驗，依據公正、便利及政策性考慮，在雙方當事人之間進行分配”[7]。而大陸法系國家關于舉證責任分配規則的理論，居統治地位的為法律要件分類說。
法律要件分類說以德國學者羅森貝克提出的規范說最具代表性。羅森貝克認為，民事實體法規范本身已經具備舉證責任分配的原則，這是立法者預先設置的結果。因此，法律規范之間，或者存在補充關系，或者存在相斥關系，二者必居其一。[8]他將民事實體法規范分為兩大類：一為權利發生規范，是指能夠引起權利發生的法律規范；二為對立規范，包括權利妨礙規范，即在權利發生開始時妨礙權利發生的效果，使權利不能發生的法律規范；權利消滅規范，即在權利發生之后使已經存在的權利歸于消滅的法律規范；權利限制規范，即在權利發生之后，權利人欲行使權利時，能夠使權利的效果予以遏制或消除，從而使權利不能實現的法律規范。在對實體法規范分類的基礎上，凡主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在的事實負舉證責任，否認權利存在的當事人應當就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件或者權利限制法律要件存在的事實負舉證責任。審判實踐中，在出現待證事實真偽不明時，法官根據這種舉證責任分配的規則，對真偽不明的待證事實進行歸類，確定對該事實負有舉證責任的當事人，并據此判決由其承擔不利后果。法律要件分類說著的規范說自誕生以來，盡管不斷遭受批評和挑戰，但迄今仍然無法撼動其作為大陸法系國家和地區舉證責任分配的通說地位。
我國民事實體法的規范結構與大陸法系國家的實體法規范結構基本相同，各種法律要件相對明確，區分和適用權利發生規范、限制規范、妨礙規范、消滅規范在司法實踐中具備條件。法律要件分類說相對于其他學說，規則上相對清晰、簡單，也具有較強的操作性。因此，依據法律要件分類說中規范說的基本觀點理解舉證責任分配問題，在我國的民事訴訟實踐中由來已久。《證據規定》第2條關于舉證責任內容的規定，長期以來一直解釋為法律要件分類說基礎上的舉證責任分配的一般規則，這種觀點在審判實踐中也廣為接受。但在《證據規定》的條文中，并無要件事實的表述，也沒有在對要件事實分類的基礎上對舉證責任分配規則的明確規定。新民事訴訟法解釋第91條在對要件事實分類的基礎上，對舉證責任分配的一般規則作出明確規定。第91條將要件事實的內容表述為“法律關系的基本事實”，主要考慮到我國民訴法上使用主要事實或基本事實的用語而并無法律要件事實的表述，故使用“基本事實”的概念以與立法保持一致，其含義與要件事實相同，均指權利及法律關系的構成要件所依賴的事實。
二、關于證明標準問題
證明標準也稱證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動中，對于當事人之間爭議的事實，法官根據證明的情況對該事實作出肯定或者否定性評價的最低要求。從當事人角度而言，證明標準為當事人完成證明責任提供了一種現實的、可預測的尺度，使訴訟證明成為一種限制性的認識活動，而非無止境的求真過程；從裁判者的角度而言，證明標準是裁判者對待證事實是否存在的內心確信程度；從證明標準的性質而言，證明標準具有法定性，是一種法律規定的評價尺度，當事人對待證事實證明到何種程度才能解除證明責任、裁判者基于何種尺度才能認定待證事實存在，必須嚴格按照法律規定進行。
無論大陸法系國家還是英美法系國家，均以蓋然性作為民事訴訟的證明標準，只是對蓋然性程度的要求不同。蓋然性是指一種可能的狀態，是一種可能而非必然的性質。大陸法系國家和地區在民事訴訟中普遍采用高度蓋然性的證明標準，“就是在證據無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明事實的發生具有高度蓋然性，法官即可予以確認”。[9]德國學者以刻度盤為例子對蓋然性作出形象直觀地描述：假定刻度盤兩端為0%和100%，將刻度盤兩端之間分為四個等級：1%-24%為非常不可能，26%-49%為不太可能，51%-74%為大致可能，75%-99%為非常可能。其中0%為絕對不可能，100%為絕對肯定，50%為可能與不可能同等程度存在。據此，民事訴訟的證明標準應當確定在最后一個等級，即在窮盡了可以獲得的所有證據之后，如果仍然達不到75%的證明程度，則應當認定事實不存在；超過75%的，應當認定待證事實存在。[10]
英美法系國家民事訴訟的蓋然性證明標準，通常表述為蓋然性占優或蓋然性權衡，是指負有證明責任的當事人必須證明他所主張的事實存在的可能性大于不存在，如果蓋然性對等，亦即事實審理者無法做出判斷，負擔證明責任的當事人將敗訴。[11]蓋然性占優或蓋然性權衡，在美國通常表述為優勢證據標準，它要求“訴訟中一方當事人所提供的證據比另一方所提供的證據更具有說服力或者更令人相信……這一標準在確定哪一方在證據的數量和質量上更有優勢不做高度要求。一些評論家將這種證明標準表達為51%的概率，意即只要一方當事人證據的優勢超過51%他就可以勝訴”。[12]
一般認為，《證據規定》第73條第1款對證明標準作出了規定，但對證明標準的具體內容存在不同理解。多數人認為，這表明我國確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標準，但也有人認為認為這一條內容理解為優勢證據標準的規定[13]。究其原因，主要是該條規定在技術上存在不周延之處，未科學界定證明案件事實所應達到的程度，亦未采取典型的蓋然性規則的表述。為此，新民事訴訟法解釋第108條從本證和反證的證明度要求出發，對證明標準的蓋然性規則進行描述，明確規定了本證需要使法官的內心確信達到高度可能性即高度蓋然性的程度才能被視為完成證明責任，由此確立了我國民事訴訟的高度蓋然性證明標準。
三、關于舉證時限問題
舉證時限是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或者人民法院指定的期限內提供證明其事實主張的相應證據，逾期不提供將承擔相應不利后果的一項民事訴訟制度。《證據規定》在我國第一次以法律文件的形式確立了舉證時限制度，經過十幾年審判實踐的檢驗，其基本原則被2012年民事訴訟法修改決定所肯定，正式吸收到法律之中。
新民事訴訟法解釋在《民事訴訟法》第56條的基礎上，通過總結《證據規定》實施以來的審判實踐經驗，對舉證時限制度作出原則性規定。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋中的舉證時限制度存在比較大的變化和調整。主要體現在以下幾個方面：
1、舉證期限上的變化。
舉證期限是舉證時限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題。舉證期限在性質上屬于民事訴訟的期間，法律對舉證期限的規定，意味著當事人負有遵守期間、在期間內完成舉證的法定義務。
根據《證據規定》第33條第1款規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時送達舉證通知書，在舉證通知書中明確舉證期限及逾期舉證的后果，即在受理訴訟的階段確定舉證期限。但在案件受理時指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現追加當事人等復雜情況時，會導致程序操作上的不便。而根據現行民事訴訟法第133條第4項的規定，“需要開庭審理的（案件），通過要求當事人證據交換等方式，明確爭議焦點”，這意味著審理前準備是所有第一審訴訟案件的必經程序。而在審理前準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，由于雙方期限屆滿時間相同，也便于訴訟程序的操作。基于上述原因，新民事訴訟法解釋改變了《證據規定》的做法，在第99條將確定舉證期限的時間修改為審理前準備階段，以貫徹落實《民事訴訟法》第133條第4項的規定，更好地滿足審判實踐的要求。此外，考慮新民事訴訟法解釋與《證據規定》相比，舉證期限的起算點從受理時變更為審理前準備階段，因此將《證據規定》第33條第3款規定的“人民法院指定的期限不少于三十日”修改為第一審普通程序案件的舉證期限不少于15日，從總的時間來看，舉證期限在時間上未必會縮短。
2、逾期舉證后果上的變化。
逾期舉證的法律后果，是舉證時限制度的核心，也是舉證時限制度發揮其價值功能的關鍵。《證據規定》對于逾期舉證的后果，采取了以證據失權為原則、以不失權為例外的立場，逾期舉證的后果只有失權和不失權兩種情形，缺少緩沖的環節，在“證據隨時提出主義”向“證據適時提出主義”轉變的過程中顯得過于嚴厲。在2012年民事訴訟法修改的過程中，針對《證據規定》中舉證時限制度在施行中存在的問題，采取了以不失權為原則、以失權為例外的思路，區分情況分層次設置舉證時限后果。
新民事訴訟法解釋根據《民事訴訟法》第65條的規定，在第102條中從以下幾個方面對逾期舉證的后果進行規定：其一，根據當事人逾期提供證據的主觀過錯程度，適用不同的責任和后果，即：當事人因故意或者重大過失逾期提供證據的，原則上發生證據失權后果，但該證據涉及基本事實的證明的，不失權但要訓誡、罰款；對于非因故意或者重大過失逾期提供證據的，不發生證據失權后果，人民法院應采納證據但應對當事人予以訓誡。司法解釋第102條中“該證據與案件基本事實有關”，是指逾期提供的證據對于案件的基本事實有證明價值，而是否具有證明價值需要人民法院審查判斷，而不能僅依當事人的主張來確定。需要指出的是，證據失權后果屬于證據法上的責任，當事人非因故意或者重大過失逾期提供證據或者因故意或者重大過失逾期提供的證據與基本事實有關的，雖然不產生證據法上的不利后果，但其拖延訴訟的行為實質上對民事訴訟造成妨害，因此產生訴訟法上的不利后果，即人民法院應當對逾期提供證據的當事人處以訓誡、罰款。其二，無論當事人逾期提供證據基于什么程度的主觀過錯，均不能免除向對方當事人賠償相應損失的責任。對方當事人要求其賠償因逾期提供證據致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。這種賠償損失的責任，并非訴訟法上的責任，其性質上屬于私法上的責任。
四、關于非法證據的判斷標準問題
非法證據問題，在刑事訴訟領域討論較多。發源于英美法系國家的非法證據排除規則，也主要適用于刑事訴訟之中，其目的在于限制警察權的濫用。在民事訴訟領域，英美法系國家則持寬容的態度，一般并不排除非法證據的使用。大陸法系國家對于非法證據問題，歷來存在法秩序一致性說和分離原則的爭論。法秩序一致性說認為，實體法與訴訟法均屬統一法秩序之一部分，故在實體法上違法收集的證據方法證據資料，在訴訟上應當排除。分離原則區分實體違法性與程序法利用的合法性，認為證據取得行為的實體違法性，與訴訟程序之利用并不相關。但就如何使不法者不能獲得利益、預防大眾為同樣行為以及使法規范價值得到平衡，又衍生出訴訟促進、訴訟目的、當事人訊問之可能性等理論觀點。[14]
《證據規定》第68條以取得證據的方法是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為非法證據判斷標準，在審判實踐中取得了比較好的法律效果和社會效果。但實踐中在一些特殊的情況下，這種判斷標準有時會遭遇合法權益之間的沖突。如在離婚案件中，涉及有配偶者與他人同居的事實時，由于該事實一般具有隱秘性，有關證據不易取得，配偶另一方在取得證據的過程中可能會對他人的隱私構成侵害。這種情況下嚴格按照《證據規定》第六十八條的標準適用，有時會產生不公平的結果，也不利于保護受害人的合法權益。
對此，有學者主張以重大違法作為排除非法證據的實質性標準，并引入利益考量的方法確定是否構成重大違法。由于在非法證據排除問題反映了法律制度中各種不同目標、價值和利益之間的競爭與沖突，而這些目標、價值和利益均有其合理性，因此在確定非法證據排除規則時，立法者和司法者常常出于“魚和熊掌不可兼得”的困境而無法達到兩全其美的效果。因此在非法證據的判斷上，應當綜合考量實體公正與程序正義的沖突，目的合法與手段違法的沖突，保護自己合法權益與侵犯他人合法權益的沖突，保護合法權益與維護法律秩序的沖突，以將非法證據排除規則建立在各種沖突的最佳平衡點上。[15]
新民事訴訟法解釋延續了《證據規定》以來最高人民法院排除非法證據的一貫立場，在判斷非法證據的標準上，違反法律的禁止性規定仍然作為一項判斷標準。違反法律的禁止性規定是指違反實體法上的規定，這里的實體法不限于民事法律，一切實體法規范均包括在內。《證據規定》中“侵害他人合法權益”的標準，在本條中被表述為“嚴重侵害他人合法權益”，即對侵害他人合法權益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度，一定程度上體現了利益衡量的因素。這意味著對他人合法權益造成一般性侵害的，不會導致證據被排除，因此，非法證據的判斷標準有所放寬。同時，增加了“嚴重違背公序良俗”的情形。由于在審判實踐中一直以侵權行為的構成作為判斷取證方法是否構成“侵害他人合法權益”的標準，違反公序良俗損害他人合法權益的情形因構成侵權行為，事實上已經被“嚴重侵害他人合法權益”的標準所涵蓋。故“嚴重違背公序良俗”，是指證據在形成或者獲取過程中并無對他人合法權益的明顯損害，但其形成或者取得的構成本身違背公序良俗的情形。此外，與《證據規定》相比，本條對于非法證據的界定并不限于獲取證據方法的違法，證據形成本身違法亦構成非法證據。
五、關于公文書證問題
公文書是與私文書相對應的概念，是指具有公共信用的公共管理機關在行使公權力的過程中基于權限所制作的文書。私文書是指公文書之外的文書。這些文書作為證據使用時為公文書證和私文書證。公文書根據其內容，可以分為處分性公文書和報告性公文書。處分性公文書是記載公共管理機關意思表示的公文書，如記載裁決或處罰決定的公文書等；報告性公文書是記載公共管理機關觀念表示或認識的公文書，如登記薄、戶籍等。公文書作為證據使用時的公文書證，具有兩個特點：一是必須由具有社會公信力或者公共信用的公共管理機關在其職權范圍內制作，二是公文書的制作和發出應當符合法定條件，按照法定程序和方式進行。
無論英美法系國家還是大陸法系國家，公文書證和私文書證都是書證最重要的分類。之所以重要，在于公文書證和私文書證在證據力上存在很大不同。首先，在形式證據力上，無論處分性公文書證還是報告性公文書證，均具有形式證據力。“有關形式上的證據力的認定。或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立”。[16]我國臺灣地區民事訴訟法第355條規定，“文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽”。以公文書證舉證的當事人不必證明公文書為真實，法院對于公文書證的形式證據力有疑義時，可以咨詢制作該公文書的機構或經辦人員，依職權進行核實。對方當事人如有爭執，應當舉出反證推翻公文書為真實的推定。這里的推翻并非是對公文書證真實性的反證，有爭執的當事人事實上要承擔公文書證不真實的本證證明責任。而私文書證并不具有當然的形式證據力。當事人對私文書證的真實性提出質疑的，援引私文書證證明其事實主張的當事人，負有對私文書證真實性的本證證明責任，而有爭執的當事人只承擔反證的證明責任。其次，公文書證推定具有實質證據力，即依文書的程式和意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。對方當事人對此有爭執時，應當舉證予以推翻，即與形式證據力一樣，有爭執的當事人要承擔公文書證不真實的本證證明責任，即證明相反事實的存在。而私文書證是否具有實質證據力，需要法官依自由心證進行判斷。當事人一方對于私文書證的真實性提出疑義的，僅負有反證的證明責任，提供私文書證的當事人負有證明私文書證為真實的本證證明責任。關于公文書證與私文書證的實質證據力，我國臺灣地區學者一般認為，應注意區分情況：“1、勘驗文書，因文書內容之作成，即系該法律行為之完成，若該文書為真正，原則上有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院之判決行為及宣告內容。2、報告文書，因系傳述文書制作人之觀察事實，雖文書為真正，但傳述之內容事實是否真實，非當然可得推認，其非當然有實質上證據力。3、公文書如真正，且性質上屬生效性文書者，應有實質上證據力，若為報導性文書，除有反證足證公文書內容與待證事實不符外，通常均有實質上證據力。4、私文書如為真正，亦應分別視其為生效性文書或報導性文書前者有實質上證據力，后者非當然有實質上證據力。實務上，常見之契約書屬前者，商業賬簿屬后者”[17]。
我國理論界對于公文書證和私文書證的證據力的理解與其他國家基本一致。但在實務界，公文書證和私文書證的區別長期未得到應有的重視。在《證據規定》第77條中雖然有“人民法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定: (一)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的規定，但這一規定一方面只是指引性規范，也未準確揭示二者本質的區別；另一方面，規定某種證據證明力大于另一種，似有法定證據制度的嫌疑。因此，對于公文書證和私文書證證據力的區別問題，有明確規定的必要。新民事訴訟法解釋第114條明確了公文書證證明力的特殊性，實際上也就揭示出公文書證與私文書證的區別。
根據新民事訴訟法解釋的規定，公文書證的制作主體是國家機關和其他依法具有社會管理職能的組織。在我國，國家機關和按照國家機關管理或者行使社會管理職能的共青團、婦聯、工會、行業協會等，均具有公共信用后者社會公信力，均可以成為公文書證的制作主體。公文書證是適格的主體在其職權范圍內制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定職權范圍或者不符合法定程序或方式的文書，不具有公文書證的效力。公文書證的反證規則為有相反證據足以推翻，這是公文書證反證的典型特征，即反證者承擔相反事實的本證責任。人民法院在審查公文書證時，認為必要時即人民法院對公文書證的真實性有疑問時，可以依職權核實，要求制作主體進行說明。
六、關于專家輔助人問題
專家輔助人是《證據規定》創設的一種專家證據形式，2012年民事訴訟法第79條吸收了《證據規定》第61條的內容，在立法上確立了我國民事訴訟中鑒定與專家輔助人并存的“雙層”專家證據制度，對于我國民事訴訟的發展具有重要意義。新民事訴訟法解釋第122條、第123條延續了《證據規定》的基本思路，對民事訴訟法第79條進行解釋，對于規范專家輔助人制度適用，具有積極意義。
1、專家輔助人的性質
專家輔助人在實踐中經常被錯誤理解為專家證人，但事實上二者性質上并不相同。專家證人與專家輔助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在實質性差別。專家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協助當事人就有關專門性問題的提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞著對鑒定意見或者專業問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，他并不具有法官的“專業助手”的功能。
而專家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實發現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發現的功能是其最主要和優先的功能。英國民事訴訟規則35.3將專家證人的職責明確為“（1）專家的職責是就其專業知識范圍內的事項為法庭提供幫助；（2）這種職責優先于其對聘請他或相他支付報酬的人的責任”。專家證人的這種功能與大陸法上鑒定人的功能非常接近。
專家證人與這種功能上的差異，決定了專家輔助人的性質和訴訟地位不是專家證人。其一，由于專家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實發現過程中輔助事實審理者對專業問題做出決定的功能，如果我國民事訴訟制度在已經遵循大陸法國家的做法確立了鑒定制度的同時，再設置專家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規則創設的內在邏輯。其二，英美法系國家的專家證人盡管與事實證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇。然而根據《民事訴訟法》和《證據規定》，我國并不允許證人表達意見證言，證人只能進行“體驗性”陳述。這種對證人的要求顯然與本條關于專家輔助人的要求是不相容的。因此，將專家輔助人理解為專家證人的觀點是不正確的，它勢必導致“概念稱謂上的混亂，理解上的不統一”，[18]也勢必影響該項規定在審判實踐中適用的效果。
專家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似。在日本民事訴訟法上，訴訟輔助人是指“隨同當事人、法定代理人或訴訟代理人在期日里一起出庭，進行口頭陳述的人”。[19]訴訟輔助人只是法庭審理過程中的“附加人員”，他不能在法庭審理之外從事有關的訴訟行為。[20]對于訴訟輔助人的資格，法律通常沒有特別的限制，但一個人能否成為訴訟輔助人，仍需法庭的許可。[21]而“隨著糾紛中專業化、技術化因素的增多，對于一些事項，即使是一些具有律師身份的訴訟代理人，也不具備這種專業知識，因此讓這種問題的專家及技術者成為當事人或訴訟代理人的助手就顯得極為必要。有鑒于此，近來也有觀點倡導應當積極靈活地運用輔助人制度”。[22]從民事訴訟法第七十九條規定，結合《證據規定》第六十一條的內容來看，將專家輔助人理解為訴訟輔助人是恰當的，符合立法和司法解釋的本意和“有專門知識的人”的特點。
2、專家輔助人的功能
英美法系國家基于訴訟中貫徹“武器平等”的原則，由當事人聘請的專家證人就有關專業性問題進行作證，通過雙方當事人或者代理人對專家證人的交叉詢問，有利于事實審理者保持中立的立場，平衡雙方的意見做出裁決。這種做法充分反映出英美法對當事人主義訴訟理念的推崇。然而，英美法上的專家證人制度存在無法回避的缺陷，即專家證人的“黨派性”（Partisan）。而大陸法國家的鑒定人制度，由于鑒定人是法庭所任命的專家，獨立于雙方當事人，因而能夠更好地體現公正、中立和客觀的立場，有效地克服專家證人制度的“黨派性”的缺陷。[23]但由于當事人在專業問題上的證據手段不如英美法系國家發達，導致法官在許多案件的事實審理中過多地依賴鑒定人，事實上是鑒定人而非法官在決定案件事實。在某種程度上，鑒定人作用的過度發揮削弱了法官的獨立性。
相比較而言，專家輔助人制度與鑒定制度相結合的雙層的專家證據制度，能夠有效地克服專家證人制度和鑒定人制度的不足，一方面，這種“雙層”專家證據制度以鑒定制度為基礎和主干，能夠保持鑒定制度的優勢，充分體現專家（鑒定人）在專業問題上的中立立場，有效地消除專家證人制度中的“黨派性”因素；另一方面，作為鑒定制度補充的專家輔助人制度為當事人提供了鑒定制度之外的充足的證據手段，從而對鑒定人的行為和作用形成有效的制約，防止鑒定人過度介入訴訟而成為實際的事實審理者，有利于法官綜合各方面的因素對訴訟中的專業問題做出更客觀的判斷。這種制度的確立，既是民事審判實踐經驗的總結，也是對法治發達國家制度和規則批判繼受的成果，體現了立法機關對源于審判實踐的智慧和創新精神的認可和尊重。
根據新民事訴訟法解釋的規定，其一，專家輔助人出庭需要由當事人在舉證期限屆滿前提出申請，人數為一至二人，與《證據規定》的內容基本一致。其二，專家輔助人在訴訟中的活動是圍繞專門性問題展開的，包括對鑒定意見的質證、對專門性問題發表意見等。其三，專家輔助人作為當事人的訴訟輔助人，其在法庭上的活動視為當事人的活動，故其對專門性問題進行的陳述視為當事人的陳述，對專家輔助人的詢問可以適用對當事人本人的詢問規則。其四，訴訟輔助人的功能是輔助當事人訴訟，因當事人申請而出席法庭審理，故其出庭的費用不屬于訴訟費用的范疇，應當由申請的當事人負擔。
*最高人民法院民一庭審判員，法學博士
[2]張永泉著：《民事訴訟證據原理研究》，廈門大學出版社2005年10月第一版，第160頁。
[3] [德]漢斯.普維庭著，吳越譯：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第22-23頁。
[4] [德]萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯：《證明責任論》，中國法制出版社2002年版，第2頁。
[5]畢玉謙著：《民事證據原理與實務研究》，人民法院出版社2003年版，第6頁。
[6]最高人民法院民一庭著：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版第23頁。
[7]畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社2003年版，第373頁。
[8]畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社2003年版，第373頁。
[9]韓象乾主編：《民事證據理論新探索》，中國人民公安大學出版社2006年版，第386-387頁。
[10] [德]漢斯.普維庭著：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108-109頁。
[11]齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第201-203頁。
[12]張衛平主編：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社2003年版，第217頁。
[13]薩仁：《論優勢證據證明標準》，載《法律適用》2002年第6期。
[14] 姜世明：《民事證據法實例研習（一）》，（臺灣）新學林出版股份有限公司，2008年第2版，第46-47頁。
[15]李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，載《法學評論》2002年第6期。
[16] [日]三月章著：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[17]姜世明著：《民事訴訟法（下冊）》，新學林出版股份有限公司2013年版，第179頁。
[18]常廷彬：《試論民事訴訟中的專家證人》，載《青島大學學報（社會科學版）》，2002年第4期，第64頁。
[19]【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯常怡審校，法律出版社2001年4月第1版，第72頁。
[20] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法----制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年10月第1版，第201頁。
[21]【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯常怡審校，法律出版社2001年4月第1版，第72頁。
[22]【日】高橋宏志著：《民事訴訟法----制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年10月第1版，第201頁。
[23]張永泉：《論民事鑒定制度》，《法學研究》2000年第5期，第119頁。
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