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| 反收購(gòu)訴訟中經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的運(yùn)用 |
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出處：法律顧問(wèn)網(wǎng)·涉外m.dl735.cn
時(shí)間：2011/1/17 17:11:00 |
反收購(gòu)訴訟中經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的運(yùn)用
盛大收購(gòu)新浪一案將人們的注意力再次吸引到公司收購(gòu)與反收購(gòu)的領(lǐng)域。新浪管理層采取的種種反收購(gòu)措施也被人們津津樂(lè)道與評(píng)論。股東及股東大會(huì)倒是大多無(wú)聲無(wú)息，似乎只是這場(chǎng)收購(gòu)戰(zhàn)役的局外人。但股東是公司的投資人及收益者而不是包括董事在內(nèi)的管理層。因此無(wú)論是我國(guó)還是美國(guó)都在賦予管理層采取反收購(gòu)措施的同時(shí)，為其權(quán)利的行使劃定了禁區(qū)，以保障股東及公司的合法權(quán)益不會(huì)受到損害。
關(guān)于這一點(diǎn)我國(guó)規(guī)定在２００２年頒行的《上市公司收購(gòu)管理辦法》中。其第三十三條明確對(duì)管理層在收購(gòu)中權(quán)利的行使作出一系列禁止性規(guī)定，要求：“被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員針對(duì)收購(gòu)行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”該條可以說(shuō)是股東、公司利益的概括性保護(hù)條款，籠統(tǒng)地對(duì)被收購(gòu)公司的管理層提出要求，但管理層的決策及措施，有無(wú)“損害公司及其股東的合法權(quán)益”，由誰(shuí)依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則加以判斷、提起訴訟乃至加以裁判？從我國(guó)目前的法律、法規(guī)中找不到答案。因此可以說(shuō)該條款缺乏相關(guān)的配套措施及規(guī)定，空有效力卻難以在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。對(duì)此，我國(guó)可以借鑒美國(guó)的“經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則”在反收購(gòu)司法實(shí)踐中的應(yīng)用，對(duì)被收購(gòu)公司管理層的反收購(gòu)行為加以有效的規(guī)制，完善對(duì)公司及股東的保護(hù)機(jī)制。
被收購(gòu)公司的管理層實(shí)施反收購(gòu)措施，在美國(guó)被看成是一個(gè)行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的過(guò)程，權(quán)利的行使是否盡到了注意義務(wù)，反收購(gòu)給公司和股東造成的損失，管理層是否要負(fù)責(zé)，經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則是一個(gè)基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)則是指，只要是董事會(huì)基于合理信息、善意和誠(chéng)實(shí)所作出的合理決議，即便事后在公司立場(chǎng)上看來(lái)，此項(xiàng)決議是不正確或有害的，也無(wú)須由董事負(fù)責(zé)。它假定“公司董事在做出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)不僅熟悉情況、懷有善意，而且真誠(chéng)相信所采取的行動(dòng)符合公司的最佳利益……以事實(shí)推翻這一假定的舉證責(zé)任在原告”。因此純粹的判斷錯(cuò)誤不足以引致司法干預(yù)，因?yàn)楣竟芾韺邮苊梢宰杂尚惺共昧繖?quán)，并且法官也承認(rèn)自己并非商人，盡量避免陷入對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的事后判斷，否則會(huì)費(fèi)事耗力、得不償失。
第一次在反收購(gòu)訴訟中運(yùn)用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的，是１９６４年在美國(guó)特拉華州衡平法院審判的Ｃｈｅｆｆ v. mａｔｈｅｓ一案。這一判例標(biāo)志著該類(lèi)案件適用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，同時(shí)法官對(duì)之進(jìn)一步發(fā)展。依一般原理，法官首先假設(shè)管理層做出的決定是善意且沒(méi)有個(gè)人利益沖突的，并做到了合理的謹(jǐn)慎。但是，在公司收購(gòu)中，被收購(gòu)公司的管理層當(dāng)然地處于個(gè)人利益沖突之中，不能機(jī)械套用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則。對(duì)此法官采取了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，即要求被告——被收購(gòu)公司的管理層負(fù)舉證責(zé)任。法院首先假設(shè)，被收購(gòu)公司的管理層在反收購(gòu)中存在私人利益和自我交易，如果董事能舉證證明其決定是為了公司或股東的利益而非個(gè)人利益，是經(jīng)過(guò)仔細(xì)的調(diào)查和慎重的研究做出的，則為正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)判斷，董事可以免責(zé)，否則就要負(fù)責(zé)任。
１９８５年美國(guó)特拉華州的最高法院在Ｕｎｏｃａｌ cｏｒp. v. mｅｓａ pｅｔｒｏｌｅｕｍ co.一案的判決中，將經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則又向前發(fā)展了一步。它為該規(guī)則的適用建立了以下三項(xiàng)原則：（１）被收購(gòu)公司的董事有責(zé)任舉證證明他們合理地相信收購(gòu)會(huì)威脅公司的經(jīng)營(yíng)政策和其存在的有效性（合理性）；（２）董事采取的反收購(gòu)行為必須與收購(gòu)對(duì)公司形成的威脅有適當(dāng)?shù)年P(guān)系（妥當(dāng)性）；（３）獨(dú)立的外部董事的勤勉和出席董事會(huì)的行為會(huì)提高前述兩點(diǎn)的證明效力（證明性）。Ｕｎｏｃａｌ判例在以后的反收購(gòu)案件中被廣泛引用，幾乎成為此類(lèi)案件的普遍原則，表明在公司收購(gòu)與反收購(gòu)這一特殊的場(chǎng)合，被收購(gòu)公司管理層的自由裁量權(quán)不再可以免于質(zhì)詢(xún)，相反，法律已經(jīng)涉入管理層的經(jīng)營(yíng)判斷，對(duì)該類(lèi)判斷的自由度加以限制。
敵意收購(gòu)原本只是發(fā)生在收購(gòu)者與被收購(gòu)公司及股東之間，被收購(gòu)公司管理層若無(wú)股份只是一個(gè)旁觀(guān)者而已，但收購(gòu)成功往往直接威脅其利益，其采取反收購(gòu)措施幾乎是一種本能的沖動(dòng)及理性的自然邏輯，他們所采取的反收購(gòu)措施會(huì)影響到被收購(gòu)公司股東的利益，法律應(yīng)明確他們所擁有的訴權(quán)，以加強(qiáng)對(duì)目標(biāo)公司管理層的監(jiān)督。另外，如果管理層損害了公司的利益，管理層一般不會(huì)自我告發(fā)，除非內(nèi)訌的情況出現(xiàn)，這時(shí)由誰(shuí)出面維護(hù)公司的利益便成為急需解決的問(wèn)題。我國(guó)無(wú)派生訴訟的相關(guān)規(guī)定，即股東無(wú)法為了公司的利益，以自己的名義對(duì)管理層提起訴訟。
法律要求管理層針對(duì)收購(gòu)行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。若有利害相關(guān)者就此提起訴訟，想要證明管理層的“惡意”、“虛偽”及將反收購(gòu)措施當(dāng)成保護(hù)傘是極其困難的。管理層卻可以相對(duì)容易地證明自己沒(méi)有利己之心、完全是出于“公共利益”之考慮。因此在訴訟中可以借鑒美國(guó)司法中的做法，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由被告——被收購(gòu)公司管理層舉證證明其在反收購(gòu)中所采取的一系列措施旨在維護(hù)公司和股東的利益，而不是純粹為了“自保”。
公司法與其他部門(mén)法一樣，不僅體現(xiàn)為“死”的法律條文，更表現(xiàn)為在具體的案件中，法官對(duì)法條“活”的理解與運(yùn)用，后者需要依賴(lài)具有相當(dāng)素質(zhì)與經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍。公司法發(fā)達(dá)的國(guó)家如英美有一套運(yùn)作良好的法院系統(tǒng)，支撐著公司法的適用。公司參與各方可以依賴(lài)法官來(lái)判定反收購(gòu)措施是否公平、一項(xiàng)存在利益沖突的交易是否合法。
而在新興市場(chǎng)國(guó)家，司法效率往往不高，法官的素質(zhì)急需提高，對(duì)公司法妥當(dāng)理解的公司文化也是這些國(guó)家所缺乏的。這樣的國(guó)家就應(yīng)當(dāng)盡可能少地依賴(lài)法院，而應(yīng)當(dāng)盡可能地設(shè)計(jì)一些“黑白分明”的規(guī)則，來(lái)判斷及裁定一項(xiàng)行為的合法性，否則只會(huì)有更多的條款如本文提及的第三十三條一樣，因?yàn)槿鄙倥涮椎拇胧┘巴晟频臋C(jī)制，缺乏可操作性，在現(xiàn)實(shí)中的效果是大打折扣的。
盛大收購(gòu)新浪一案在大洋彼岸的美國(guó)上演得如火如荼，我們似乎是隔岸觀(guān)火。雖然由于地域的不同及法律的差異，在美國(guó)市場(chǎng)能做的，在中國(guó)不一定被允許。但立法中已暴露出的問(wèn)題，卻不應(yīng)等到無(wú)力解決現(xiàn)實(shí)中的紛爭(zhēng)時(shí)，才急急地去拜師學(xué)藝，還是未雨綢繆的好。
作者：范慧茜
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