【正文】
城市管理綜合執法已經在全國范圍內普遍開展，隨著相對集中行政處罰權工作不斷深化，各地城市管理綜合執法機關辦理的行政案件逐年增多，將戶外廣告作為城管綜合執法的執法內容已經在全國范圍內成為共識。但是，作為執法機關的城管在對戶外廣告進行執法時往往對行政相對人的認定產生爭議，導致行政案件難以辦理的困局。在有些復雜的戶外廣告行政案件中當事人之間關系錯綜復雜，導致了城市管理綜合執法機關對行政處罰當事人難以正確認定，錯列行政處罰當事人的情況時有發生。筆者擬對城市管理綜合執法中對戶外廣告處罰相對人的認定問題進行探討，旨在使得城市管理綜合執法機關能夠正確認定該類案件的處罰當事人，更好的依法行政。
一、戶外廣告的定義
廣告的定義在《廣告法》中有明確規定，《廣告法》第二條規定：廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。而戶外廣告作為廣告的一個種類有著其特定的含義，一般我們認為利用公共、自有或他人所有的建筑物、構筑物、場地、空間等設置的廣告看板、燈箱、霓虹燈、電子顯示屏、實物造型、氣球等戶外廣告載體稱為戶外廣告。由以上定義我們可以看出，戶外廣告是指在戶外設置的廣告載體，如廣告牌，廣告燈箱，液晶廣告電視屏等等，但是諸如商場內部的廣告或是設置在建筑物內部不能為戶外所目及的廣告均不是戶外廣告。目前，城市管理綜合執法機關僅僅能夠依法對戶外廣告進行執法，不能對其他廣告進行執法。
二、城市管理綜合執法中的戶外廣告執法
戶外廣告的違法行為有許多種，城市管理綜合執法并不是對戶外廣告的所有違法行為都有執法權。戶外廣告作為廣告的一種，其設置和發布是要經過嚴格的行政許可的，并且各地對于戶外廣告的行政許可均有著不同的規定，因此城市管理綜合執法在對戶外廣告進行執法前必須要明確戶外廣告的行政許可程序，這樣才能對戶外廣告正確執法。在執法實踐中戶外廣告的主管審批許可機關一般有2個——工商行政管理機關和市容管理機關，有些地區將戶外廣告的審批許可機關設定為城管綜合執法機關，但是筆者認為從現代行政法的基本理念出發，執法機關不適合同時成為審批管理機關。鑒于戶外廣告的審批環節涉及多個部門，根據《行政許可法》規定，戶外廣告的主管審批許可機關一般會進行聯合審批，再由主管機關給予行政許可決定。
一般來說，戶外廣告的審批許可涉及3個部門：1、規劃部門要對戶外廣告的設置地點、形態等是否符合規劃要求進行審批許可；2、工商行政管理部門要對戶外廣告的內容是否合法進行審批許可；3、市容部門要綜合市容環境要求對戶外廣告是否可以設置進行審批許可。戶外廣告的主管審批許可機關要根據上述3個部門的審批意見最終決定是否給予戶外廣告申請人行政許可。
那么戶外廣告作為可以取得行政許可的一個行為，城管綜合執法機關在對戶外廣告的執法中一般只能對戶外廣告是否取得行政許可進行執法，通常僅僅對以下5個方面的違法行為可以有執法權：1、未經批準擅自設置戶外廣告設施；2、戶外廣告設施設置期滿后不按時拆除；3、戶外廣告設施不符合設置技術規范，或者擅自變更戶外廣告設施的規格、結構、色彩；4、不按規定進行戶外廣告設施安全檢測或者不采取安全防范措施；5、戶外廣告設施設置人發生變更后，未按規定進行備案。以上5項執法內容均是違反了行政許可相關規定需要通過城管執法進行糾正的行為。
三、戶外廣告處罰相對人的認定
一個戶外廣告涉及該戶外廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者，當城市管理綜合執法機關依法要對該戶外廣告進行執法時應當以誰為相對人呢？有的學者認為，應當以廣告經營者，也就是廣告公司作為行政相對人進行處罰。有的學者認為廣告主、廣告經營者、廣告發布者都可以作為相對人進行處罰，擇一處罰即可。還有的學者認為應當根據廣告主和廣告經營者簽訂廣告合同中的責任約定來處罰確定相對人。筆者認為，不能籠統的將廣告主或廣告經營者認定為戶外廣告的處罰相對人，應當綜合案件的實際情況，根據不同的情況認定處罰相對人。筆者比較贊同根據該戶外廣告合同的性質來綜合認定處罰當事人比較合理。
（一）戶外廣告合同為承攬合同的處罰相對人
《合同法》第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
1、廣告主與廣告經營者訂立的廣告合同是純粹意義上的加工承攬合同，僅僅要求廣告經營者為其制作、加工、設置戶外廣告，不涉及戶外廣告的發布許可，那么廣告主就應當為其設置戶外廣告的全部行為承擔行政法律責任。此時的廣告經營者可以視作是廣告主設置戶外廣告的實施者，當該戶外廣告設置行為成立之時也就視作廣告主設置行為完成。在該種情形下，如果該戶外廣告的設置違反城市管理法律規定的話，城管執法部門應當以廣告主為處罰相對人進行執法。
2、廣告主與廣告經營者訂立的廣告合同是附條件的承攬合同——這里所指的附條件僅僅是指要求廣告經營者辦理戶外廣告審批許可后才可制作、設置戶外廣告，如果廣告經營者明知合同中附有要求其辦理戶外廣告審批許可的條件，其接受該條件，訂立廣告合同并設置戶外廣告的，廣告經營者將對設置戶外廣告的全部行為承擔行政法律責任。
為什么這種情況下廣告主不承擔非法設置的法律后果呢？筆者認為，這種情況下廣告主已經通過合同的形式將戶外廣告設置的行為人轉移為廣告經營者，廣告主明知戶外廣告的設置應當取得行政許可，并在合同中對廣告經營者進行了要約明示。如果廣告經營者不接受該條件那么該合同不成立，也就不會發生設置戶外廣告的行為。如果廣告經營者接受該條件，那么其就明知應當先取得行政許可后才能設置戶外廣告。一旦廣告經營者在未取得行政許可的情況下履行合同，擅自設置戶外廣告，我們可以認為廣告主與廣告經營者的廣告合同未生效，該設置戶外廣告的行為是廣告經營者的自行行為，與廣告主無關。因此，此種情形下城管執法部門應當將廣告經營者作為處罰相對人進行執法。
3、廣告主為同一戶外廣告與多家廣告經營者訂立廣告合同的。
這種情況比較罕見，但是在執法實踐中時有發生。例如：某廣告主要設置戶外廣告，其與甲公司訂立了戶外廣告制作合同，與乙公司訂立了戶外廣告設置合同，與丙公司訂立了廣告發布合同要求丙公司辦理戶外廣告設置行政許可。現在該戶外廣告已經設置，但是丙公司并未取得該戶外廣告的行政許可，此時誰應當為該戶外廣告的設置行為承擔行政法律責任？有的學者認為應當由該戶外廣告的實際設置者乙公司承擔行政責任。有的學者認為應當由丙公司承擔設置戶外廣告的行政責任，因為丙公司的違約行為直接導致了該戶外廣告的法律責任，因此應當根據合同約定由丙公司承擔行政法律責任。有的學者認為應當由廣告主承擔設置戶外廣告的全部行政責任。筆者認為在該情形下，廣告主應當為該戶外廣告的設置行為承擔全部行政法律責任。理由如下：1、甲公司僅僅是制作戶外廣告，并未實際實施設置戶外廣告，因此甲公司制作戶外廣告的行為并不違法。2、乙公司設置戶外廣告的行為是其履行承攬合同，其設置戶外廣告可以視作是廣告主設置戶外廣告的實施者，所以應當由廣告主承擔設置戶外廣告的行政責任。3、雖然丙公司未按照合同要求取得行政許可導致該設置戶外廣告行為違法。但是我們應當注意到丙公司與廣告主之間訂立的是民事合同，丙公司的違約行為應當由民事法律關系進行調整，不能將民事法律關系凌駕于行政法律關系之上。如果以民事合同中的約定作為行政執法的依據將失去行政法律存在的意義。丙公司未按照合同約定取得行政許可的確是導致設置戶外廣告行為違法的根本原因，但是行政執法機關不能因為丙公司未履行合同就將丙公司作為相對人進行執法。該戶外廣告的設置人是廣告主，其在丙公司未取得行政許可的前提下不應當要求乙公司為其設置戶外廣告，因此廣告主應當為設置戶外廣告的行為承擔行政法律責任。至于丙公司未取得行政許可的問題應當由廣告主通過民事法律途徑與丙公司進行解決，不屬于城管執法部門執法的范疇。綜上所述，筆者認為在此種情形下，廣告主應當為設置戶外廣告的行為承擔全部的行政法律責任。
（二）戶外廣告合同為委托合同的處罰相對人
《合同法》第三百九十六條規定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。對于戶外廣告合同來說，執法實踐中常見的戶外廣告合同形式大多為委托合同，一般來說廣告主與廣告經營者訂立的戶外廣告合同中會約定委托廣告經營者制作、發布戶外廣告，同時會委托廣告經營者辦理戶外廣告行政許可。如果廣告經營者在合同履行中未取得行政許可設置了合同中的戶外廣告將由誰來承擔行政法律后果？有的學者認為，根據誰行為誰負責的行政處罰原則應當由廣告經營者承擔行政法律后果。有的學者認為，該委托合同可以視為委托代理，基于委托代理法律關系被委托人的所有行為應當由委托人承擔法律后果，因此應當由廣告主來承擔行政法律后果。筆者認為，委托合同并非一定含有代理權的授予。委托人委托處理經濟意義或單純事實行為時，委托人可以不必授予受托人代理權。如果受托人完全可以以自己的名義處理委托事務，委托人也可以不授予代理權。因此，戶外廣告合同為委托合同時的處罰相對人應當根據實際情況區別對待。
1、新設專屬戶外廣告委托合同
所謂新設戶外廣告委托合同是指應廣告主要求，廣告經營者受托在廣告陣地上為廣告主制作、設置、發布專屬廣告主發布戶外廣告的委托合同。對于此種委托合同筆者認為，由于該戶外廣告屬于新設的專屬戶外廣告，廣告內容的受益人只可能是廣告主，廣告經營者設置該戶外廣告的行為可以視為是廣告主授權廣告經營者為其處理設置戶外廣告的全部事宜。這種戶外廣告委托合同視作廣告主委托授權廣告經營者為其代理設置戶外廣告的合同，因此根據《民法通則》相關規定，廣告主應當為廣告經營者設置戶外廣告的行為承擔法律責任，同時廣告主也應當成為該戶外廣告的行政法律責任的承擔者。當然，有的學者認為行政執法機關對廣告主進行行政處罰后，廣告主將會通過民事訴訟的途徑向廣告經營者追究違約的民事責任，廣告經營者將最終承擔行政處罰的罰款，因此為了減少訴累，行政執法機關應當直接對廣告經營者進行行政處罰，即將廣告經營者作為行政處罰相對人。筆者認為這種觀點是一種對行政法基本理念的謬誤，行政法律關系與民事法律關系的基本特征是不同的：①行政法律關系的一方必須是國家行政機關或受其委托和授權的組織，即必須有代表國家從事行政管理的當事人。②行政法律關系中的當事人的地位往往是不平等的。③行政法律關系的當事人，其權利和義務等都是由有關法律、行政法規和規章等事先規定的，行政機關和其他當事人都不能自由選擇。④行政法律關系中的違法者，要向其主管機關承擔責任。因此，行政執法機關在行使行政執法權時應當按照行政法的要求正確認定執法相對人，不應當將相對人與第三人的民事糾紛同行政執法混為一談，更不應當將合同責任約定作為判斷行政案件相對人的依據。至于第三人是否合同違約，是否應當承擔最終的經濟賠償，這是民事法律需要調整的內容，行政執法不應當裁決民事法律關系。因此筆者認為，不論合同雙方當事人如何約定責任承擔，行政執法機關都應當依據行政違法行為構成要件正確認定執法相對人，不必考慮合同中的責任約定。
2、戶外廣告發布委托合同
所謂戶外廣告發布委托合同是指廣告主委托廣告經營者，在廣告經營者所有的戶外廣告設施上為廣告主發布戶外廣告的委托合同。這種戶外廣告委托合同形式上是一個委托合同，但是其實質可以看做是一個買賣合同，即廣告主向廣告經營者購買戶外廣告的媒體服務。如果此時廣告經營者為了該發布該戶外廣告而違法設置戶外廣告設施或有其他戶外廣告違法行為都應當由廣告經營者承擔全部行政法律后果。為什么在這種委托合同中廣告主不需要承擔行政法律后果呢？我們可以將該種合同視作是廣告主與廣告經營者之間的買賣合同，廣告主的義務是按約支付對價，廣告經營者的義務是合法的將戶外廣告進行發布完成媒體服務。《合同法》規定，買賣合同的出賣方在交付標的物前，標的物一切風險和責任均有出賣方承擔。同時《合同法》還規定，出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。如果廣告經營者在未取得戶外廣告行政許可的前提下設置、發布戶外廣告的，該戶外廣告就屬于非法戶外廣告，廣告經營者無權處分非法戶外廣告，同時廣告經營者也就談不上向廣告主交付戶外廣告標的。因此，該非法戶外廣告的全部行政法律后果將由廣告經營者承擔。
（四）無效戶外廣告合同的處罰相對人
此種情況十分罕見，執法實踐中也鮮有發現，筆者在對戶外廣告執法研究中僅僅遇見2例。《合同法》第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。對于戶外廣告來說導致合同無效的情況一般只有兩種：一、合同主體不存在；二、偽造行政許可。
虛假合同：如某公司與某廣告公司訂立合同，要求廣告公司為其制作、發布戶外廣告，廣告公司未經行政許可擅自設置、發布戶外廣告，并收取某公司價款。但是，城管執法機關在查處時發現，該廣告公司根本未登記注冊在或是在合同訂立前早已被工商行政機關吊銷營業執照，因此從法律意義上來說該廣告公司就是一個“死人”，對于“死人”來說不存在訂立合同，導致了某公司與該廣告公司訂立的戶外廣告合同無效。
該種情況下誰將為該戶外廣告承擔行政法律責任？通常來說，這種無效合同基本符合《刑法》第二百二十四條規定的合同詐騙罪的構成要件。筆者認為除非廣告主有證據證明其為合同詐騙受害人，否則廣告主應當為該戶外廣告承擔行政法律后果。因為在這種情況下，行政執法機關不可能認定“死人”實施了行政違法行為，也不可能對“死人”進行處罰，此時廣告主如果怠于追究對方合同詐騙行為的，行政執法機關有理由認為該戶外廣告設置、發布的行為人是廣告主，該合同是廣告主與他人惡意串通，逃避行政責任的虛假合同。但是，如果公安機關對該合同詐騙立案偵查的，城管執法機關應當中止行政執法程序，待公安機關作出處理或人民法院判決后再依據司法機關查明的事實認定處罰相對人。
偽造行政許可：如某公司與某廣告公司訂立合同，要求廣告公司為其制作、發布戶外廣告，廣告主向廣告公司提供戶外廣告行政許可或廣告公司向廣告主提供戶外廣告行政許可，并以此為依據設置戶外廣告。但是，城管執法機關在查處時發現，該戶外廣告的行政許可是一份偽造的行政許可，該戶外廣告實質上根本沒有取得過任何行政許可，是一個非法戶外廣告。
該種情況下誰將為該戶外廣告承擔行政法律責任？筆者認為，這種偽造行政許可的行為直接導致了善意相對方有理由認為合同中的標的戶外廣告是一個合法戶外廣告，因此其非法設置戶外廣告的行為不具有主觀故意，設置人此時處于一種被欺詐的狀態。因此，在該種情形下，筆者認為應當由偽造行政許可的一方承擔行政法律責任。換而言之，如果是廣告公司向廣告主提供偽造行政許可并設置戶外廣告的，廣告公司將承擔全部行政法律責任；如果是廣告主向廣告公司提供偽造行政許可，并導致廣告公司認為該戶外廣告合法而設置的，廣告主將承擔全部行政法律責任。對于第二情況，有的學者認為廣告主并未實施設置戶外廣告的行為，不應當對其進行處罰。筆者認為，在這種情況下廣告主明知該戶外廣告未經行政許可不得設置，而其通過偽造行政許可的手段騙取廣告公司設置戶外廣告的，我們可以認為廣告公司僅僅是廣告主非法設置戶外廣告的“施工工具”，實際行為人是廣告主，因此廣告主應當承擔全部行政法律責任。但是，廣告公司明知廣告主提供偽造行政許可的，由廣告公司承擔全部行政法律責任。
綜上所述，戶外廣告執法是城管執法中較為復雜和疑難的執法領域，其涉及相對人較多，而且相對人之間關系錯綜復雜，城管在進行執法時對處罰相對人的認定較難。筆者通過上述論述將戶外廣告相對人之間的關系進行了詳細分析，并對不同戶外廣告合同的處罰相對人的認定進行闡述，旨在使得城管執法機關在處理戶外廣告執法案件時能夠正確認定處罰相對人，更好的履行依法行政的執法職責。
