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【導(dǎo)讀】2006年10月13日，最高人民法院民一庭審判長(zhǎng)馮小光法官應(yīng)邀到東營(yíng)中院講學(xué)，為東營(yíng)法院干警作了建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀的專(zhuān)題講座。馮小光介紹了三個(gè)方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。

作者：馮小光 時(shí)間：2006年10月13日

作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。 

一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 

這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽(tīng)取了各方面的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋?zhuān)�這是起草司法解釋的外部原因；第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類(lèi)案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一個(gè)司法解釋。 

（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個(gè)是人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在20萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企業(yè)，利潤(rùn)在0.6%到1%之間，也就是說(shuō)100個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有6000萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。有的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱(chēng)為房地產(chǎn)類(lèi)行業(yè)，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的；一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個(gè)非常不規(guī)范的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻低、技術(shù)含量低。正因?yàn)闇?zhǔn)入門(mén)檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。賣(mài)方市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競(jìng)相降低利潤(rùn)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講，建筑施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。是弱勢(shì)行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。說(shuō)建筑施工企業(yè)弱勢(shì)，是在它沒(méi)有攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過(guò)洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來(lái)提高自己的利潤(rùn)率。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽訂黑白合同等各種方式。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。所以說(shuō)建筑施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題，但最終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ�行業(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。因?yàn)槿�角債形成的很多原因是拖欠工程款，�?shù)額還非常巨大，所以沒(méi)有取得預(yù)期的效果。正因?yàn)榻ㄖ�行業(yè)沒(méi)有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003年全國(guó)人大組織的建筑法實(shí)施監(jiān)督檢查的一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是5500個(gè)億。5500個(gè)億是什么概念？就是占2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來(lái)全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問(wèn)題。通過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個(gè)核心因素就是建筑市場(chǎng)不規(guī)范，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過(guò)緊的問(wèn)題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對(duì)建筑行業(yè)存在的這些問(wèn)題，國(guó)家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見(jiàn)效最快的辦法，但并不是規(guī)范建筑行業(yè)的長(zhǎng)效機(jī)制。因?yàn)樾姓�手段靠行政命令，只是個(gè)短期行為。如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門(mén)可能就要降低其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的資質(zhì)等級(jí)，通過(guò)這種辦法來(lái)促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長(zhǎng)效機(jī)制。制定長(zhǎng)效機(jī)制是一個(gè)法制活動(dòng)，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制，所以全國(guó)人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個(gè)背景下最高法院?jiǎn)��?dòng)了這個(gè)司法解釋。 

   （二）內(nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù)合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買(mǎi)賣(mài)合同和商品房買(mǎi)賣(mài)合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問(wèn)題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過(guò)細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，如汽車(chē)材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類(lèi)案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類(lèi)案子。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類(lèi)型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無(wú)效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無(wú)效？有沒(méi)有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無(wú)效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無(wú)法預(yù)測(cè)。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無(wú)效的二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌�的觀點(diǎn)，各說(shuō)各的理。這就造成當(dāng)事人無(wú)法理解。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。所以在施工合同審判過(guò)程中這個(gè)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來(lái)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。