第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要一
法發[2005]26號
頒布日期：20051226 實施日期：20051226 頒布單位：最高人民法院
為進一步貫徹“公正司法，一心為民”的方針，落實“公正與效率”工作主題，規范涉外商事海事司法行為，增強司法能力，提高司法水平，開創涉外商事海事審判工作新局面，最高人民法院于2005年11月15日至16日在江蘇省南京市召開了第二次全國涉外商事海事審判工作會議。各高級人民法院的分管院長、涉外商事海事審判部門的庭長、具有涉外商事審判管轄權的中級人民法院的分管院長、海事法院院長以及中央有關部門的代表共200人參加了會議。最高人民法院院長肖揚發表了書面講話，副院長萬鄂湘到會講話。
會議總結交流了2001年來涉外商事海事審判工作的經驗，研究了審判實踐中亟待解決的問題，討論了進一步規范涉外商事海事審判工作，為改革開放和經貿、航運事業提供司法保障的措施。會議達成以下共識，并形成紀要:
一、關于案件管轄
1.人民法院在審理國內商事糾紛案件過程中，因追加當事人而使得案件具有涉外因素的，屬于涉外商事糾紛案件，應當按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》確定案件的管轄。當事人協議管轄不得違反前述規定。
無管轄權的人民法院不得受理涉外商事糾紛案件；已經受理的，應將案件移送有管轄權的人民法院審理。
2.涉及外資金融機構（包括外國獨資銀行、獨資財務公司、合資銀行、合資財務公司、外國銀行分行）的商事糾紛案件，其訴訟管轄按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》辦理。
3.一方當事人以外國當事人為被告向人民法院提起訴訟，該外國當事人在我國境內設有來料加工、來樣加工、來件裝配或者補償貿易企業（以下簡稱“三來一補”企業）的，應認定其在我國境內有可供扣押的財產，該“三來一補”企業所在地有涉外商事案件管轄權的人民法院可以對糾紛行使管轄權。
4.人民法院在認定涉外商事糾紛案件當事人協議選擇的法院是否屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規定的“與爭議有實際聯系的地點的法院”時，應該考慮當事人住所地、登記地、營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等因素。
5.中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同，合資、合作企業的注冊登記地為合同履行地；涉及轉讓在我國境內依法設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份的合同，上述外商投資企業的注冊登記地為合同履行地。根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，合同履行地的人民法院對上述合同糾紛享有管轄權。
6.當事人申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由申請人住所地、被申請人住所地或者仲裁協議簽訂地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請執行我國涉外仲裁裁決的案件，由被申請人住所地、財產所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請撤銷我國涉外仲裁裁決的案件，由仲裁機構所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請承認與執行外國仲裁裁決的案件，由被申請人住所地或者財產所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄。
7.涉外商事合同的當事人之間簽訂的有效仲裁協議約定了因合同發生的或與合同有關的一切爭議均應通過仲裁方式解決，原告就當事人在簽訂和履行合同過程中發生的糾紛以侵權為由向人民法院提起訴訟的，人民法院不享有管轄權。
8.人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定僅對主合同糾紛或者擔保合同糾紛享有管轄權，原告以主債務人和擔保人為共同被告向人民法院提起訴訟的，人民法院可以對主合同糾紛和擔保合同糾紛一并管轄，但主合同或者擔保合同當事人訂有仲裁協議或者管轄協議，約定糾紛由仲裁機構仲裁或者外國法院排他性管轄的，人民法院對訂有此類協議的主合同糾紛或者擔保合同糾紛不享有管轄權。
9.擔保合同的主債務人在我國境外，債權人在我國僅起訴擔保人的，人民法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定行使管轄權。在審理過程中，如發現依據擔保合同的準據法，擔保人享有先訴抗辯權或者該案需要先確定主合同債權額的，可以根據不同情況分別作如下處理:（1）人民法院對主合同糾紛享有管轄權的，可以要求原告在一定期限內追加主債務人為共同被告；（2）人民法院對主合同糾紛不享有管轄權的，應裁定中止審理，并指定一定的期限，告知債權人對主債務人提起訴訟或仲裁，或者以其他方式確定主債權額。債權人在指定的期限內對主債務人提起訴訟或仲裁，或者經其他方式可以明確主債權額的，人民法院應在債權人提交相應的生效裁判文書或者其他證明文件后恢復審理。
債權人在指定的期限內拒絕申請追加主債務人為共同被告，或者未對主債務人提起訴訟或仲裁，或者經其他方式仍未能明確主債權額，且人民法院調解不成的，裁定駁回債權人的起訴。
10.我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據案件具體情況決定。外國法院判決已經被我國法院承認和執行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規定的，按規定辦理。
11.我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件:（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權；（3）當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。
12.涉外商事糾紛案件的當事人協議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權時，可以認定該協議并沒有排除其他國家有管轄權法院的管轄權。如果一方當事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定對案件享有管轄權的，可以受理。
二、關于訴訟當事人
13.外國企業在我國境內依法設立并領取營業執照的分支機構，具有民事訴訟主體資格，可以作為當事人參加訴訟。因分支機構不能獨立承擔民事責任，其作為被告時，人民法院可以根據原告的申請追加設立該分支機構的外國企業為共同被告。
外國企業在我國境內設立的代表機構不具有訴訟主體資格的，涉及代表機構的糾紛案件應由外國企業作為當事人參加訴訟。
14.根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條的規定，外國企業、自然人在我國境內設立的“三來一補”企業具有民事訴訟主體資格，可以作為當事人參加訴訟。因“三來一補”企業不能獨立承擔民事責任，其作為被告時，人民法院可以根據原告的申請追加設立該“三來一補”企業的外國企業、自然人為共同被告。
15.人民法院在審理案件過程中查明外國當事人被宣告破產或者進入清算程序的，應通知外國當事人的破產財產管理人或者清算人參加訴訟。
16.外國當事人作為原告時，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十條第（一）項的規定，向人民法院提供身份證明，證明材料應符合我國法律要求的形式。拒不提供的，應裁定不予受理。案件已經受理的，可要求原告在指定期限內補充提供相關資料，期滿無正當理由仍未提供的，可以裁定駁回起訴。
17.外國當事人作為被告時，應針對不同情況分別作如下處理:（1）原告起訴時提供了被告存在的證明，但未提供被告的明確住址或者依據原告所提供的被告住址無法送達（公告送達除外）的，應要求原告補充提供被告的明確住址。依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，應依法向被告公告送達相關司法文書；（2）原告起訴時沒有提供被告存在的證明，但根據起訴狀所列明的被告的姓名、名稱、住所、法定代表人的姓名等情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）能夠送達的，送達后被告不在法定的期限內應訴答辯，又拒不到庭的，可以依法缺席審判；（3）原告在起訴時沒有提供被告存在的證明，根據起訴狀所列明的情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）無法送達的，應要求原告補充提供被告存在的證明，原告拒不提供或者補充提供后仍無法確定被告真實存在的，可以認定為沒有明確的被告，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（二）項的規定裁定駁回原告的起訴。
18.外國當事人在我國境外出具的授權委托書，應當履行相關的公證、認證或者其他證明手續。對于未履行相關手續的訴訟代理人，人民法院對其代理資格不予認可。
19.外國自然人在人民法院辦案人員面前簽署的授權委托書無需辦理公證、認證或者其他證明手續，但在簽署授權委托書時應出示身份證明和入境證明，人民法院辦案人員應在授權委托書上注明相關情況并要求該外國自然人予以確認。
20.外國自然人在我國境內簽署的授權委托書，經我國公證機關公證，證明該委托書是在我國境內簽署的，無需在其所在國再辦理公證“認證或者其他證明手續。
21.外國法人、其他組織的法定代表人或者負責人代表該法人、其他組織在人民法院辦案人員面前簽署的授權委托書，無需辦理公證、認證或者其他證明手續，但在簽署授權委托書時，外國法人、其他組織的法定代表人或者負責人除了向人民法院辦案人員出示自然人身份證明和入境證明外，還必須提供該法人或者其他組織出具的能夠證明其有權簽署授權委托書的證明文件，且該證明文件必須辦理公證、認證或者其他證明手續。人民法院辦案人員應在授權委托書上注明相關情況并要求該法定代表人或者負責人予以確認。
22.外國法人、其他組織的法定代表人或者負責人代表該法人、其他組織在我國境內簽署的授權委托書，經我國公證機關公證，證明該委托書是在我國境內簽署，且該法定代表人或者負責人向人民法院提供了外國法人、其他組織出具的辦理了公證、認證或者其他證明手續的能夠證明其有權簽署授權委托書的證明文件的，該授權委托書無需在外國當事人的所在國辦理公證、認證或者其他證明手續。
23.外國當事人將其在特定時期內發生的或者將特定范圍的案件一次性委托他人代理，人民法院經審查可以予以認可。該一次性委托在一審程序中已辦理公證、認證或者其他證明手續的，二審或者再審程序中無需再辦理公證、認證或者其他證明手續。
三、關于司法文書送達
（一）涉外商事糾紛案件司法文書的送達
24.人民法院向在我國境內沒有住所的當事人送達司法文書，可以直接送達給其在我國境內委托的訴訟代理人或者其在我國境內設立的代表機構。外國人、無國籍人或者外國公司、企業:其他組織的法定代表人或者負責人在我國境內的，人民法院可直接向其送達。當事人在我國境內有分支機構或者業務代辦人的，經該當事人授權，人民法院可以向其分支機構或者業務代辦人送達相關司法文書。人民法院向當事人的訴訟代理人、法定代表人或者負責人、代表機構以及有權接受的分支機構、業務代辦人送達司法文書，適用留置送達。
25.外國當事人如果在我國境內沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，若該當事人所在國與我國簽訂有司法協助協定或者其所在國是1965年海牙《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（以下簡稱《海牙送達公約》）的成員國，向該當事人送達司法文書依照司法協助協定或者公約的規定執行。具體程序可以分別按照最高人民法院發布的法（辦）發[1988]3號《關于執行中外司法協助協定的通知》；最高人民法院、外交部、司法部聯合發布的外發[1992]8號《關于執行〈關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉有關程序的通知》、司發通[1992]093號《關于執行海牙送達公約的實施辦法》的規定辦理。如果當事人所在國既與我國簽訂有司法協助協定，又是《海牙送達公約》的成員國，送達司法文書依照司法協助協定的規定辦理。
對在我國境內沒有住所的當事人，如果不能適用前述方式送達，可以通過外交途徑送達。具體程序可以按照最高人民法院、外交部、司法部聯合發布的外發[1986]47號《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規定辦理。
26.按照司法協助協定、《海牙送達公約》或者外交途徑送達司法文書，自我國有關機關將司法文書轉遞受送達當事人所在國有關機關之日起滿六個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據其他情況也不足以認定已經送達的，視為不能適用該種方式送達。
27.在我國境內沒有住所的當事人，其所在國允許郵寄送達的，可以郵寄送達。郵寄送達時應附有送達回證，如果當事人未在送達回證上簽收，但在郵件回執上簽收，視為已經送達。自郵寄之。日起滿六個月，如無法得到送達與否的證明文件，且根據其他情況也不足以認定已經送達的，視為不能適用郵寄方式送達。
28.人民法院通過公告方式送達司法文書，公告內容應該在國內外公開發行的報紙上刊登，同時可以在中國涉外商事海事審判網（http://www.ccmt.org.cn）上公布。
29.傳真、電子郵件等送達方式，如果不違反受送達人住所地法律禁止性規定，人民法院在送達司法文書時可以采用。通過傳真、電子郵件方式送達的，應當要求當事人在收到后七日內予以回復，當事人回復時確認收到的時間為送達的時間；若當事人回復時未確認收到的時間，其回復的時間為送達的時間。當事人未回復的，視為未送達。
30.除公告送達方式外，人民法院可以同時采取多種方式對當事人進行送達，但應根據最先實現送達的送達方式確定送達時間。
31.人民法院送達司法文書，根據有關規定須通過上級人民法院轉遞的，應附申請轉遞函。上級人民法院收到下級人民法院申請轉遞的司法文書，應當在七個工作日內予以轉遞。上級人民法院認為下級人民法院申請轉遞的司法文書不符合有關規定需要補正的，亦應在七個工作日內退回申請轉遞的人民法院。
32.人民法院送達司法文書，根據有關規定需提供翻譯件的，應由受理案件的人民法院委托我國境內的翻譯機構進行翻譯。翻譯件不加蓋人民法院印章，但應由翻譯機構或翻譯人員簽名或蓋章證明譯文與原文一致。
33.當事人雖未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形的，視為已經送達:（1）當事人通過口頭或者書面形式向人民法院提及了所送達的司法文書的內容；（2）當事人已經按照所送達司法文書的內容履行。
（二）涉港澳臺案件司法文書的送達
34.住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區的當事人如果在內地沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，需要向其送達司法文書時，分別按照《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》或者《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》辦理。按照上述兩個安排送達司法文書，自內地的高級人民法院或者最高人民法院將有關司法文書遞送香港特別行政區高等法院或者澳門特別行政區終審法院之日起滿三個月，如未收到送達與否的證明文件，且根據其他情況不足以認定已經送達的，視為不能適用上述安排中規定的方式送達。
35.人民法院向住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的當事人送達司法文書，可以郵寄送達。郵寄。送達時應附有送達回證，如果當事人未在送達回證上簽收，但在郵件回執上，簽收，視為已經送達。自郵寄之日起滿二個月，雖未得到送達與否的證明文件，但根據其他情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達。自郵寄之日起滿二個月，未得到送達與否的證明文件，且根據其他情況不足以認定已經送達的，視為不能適用郵寄方式送達。
36.住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區的當事人如果在內地沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，人民法院也不能通過兩個安排規定的方式或者郵寄方式送達的，可以通過e公告方式送達。
37.住所地在臺灣地區的當事人如果在大陸沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，人民法院也不能通過郵寄方式送達的，可以通過公告方式送達。
38.通過公告方式向住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的當事人送達司法文書，自公告之日起滿六十日，即視為送達。
四、關于訴訟證據
39.對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理:（1）對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。
對在我國境外形成的證據，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續，人民法院均應組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見進行審核認定。
40.對當事人提供的在我國境外形成的應履行相關公證、認證或者其他證明手續的證據，應當經所在國公證機關公證，并經我國駐該國使領館認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。
41.當事人向人民法院提供外文視聽資料的，應附有視聽資料中所用語言的記錄文本及中文譯本。
42.當事人提交的證據材料不屬于新的證據，人民法院經審查認為該證據可能影響裁判結果的，應予以質證。
43.當事人在一審時未申請鑒定，或者申請鑒定后無正當理由不預交鑒定費用或拒不提交相關材料致使無法鑒定，而在二審或者再審期間申請鑒定的，視下列情況分別處理:（1）人民法院經審查認為，不鑒定不會影響裁判結果的，對當事人的申請不予準許；（2）人民法院經審查認為，不鑒定可能導致案件的主要事實不清的，對當事人的申請應予準許。
44.當事人在一審時申請人民法院調取證據未獲準許，而在二審或者再審期間申請調取證據的，視下列情況分別處理:（1）人民法院經審查認為，不調取證據不會影響裁判結果的，對當事人的申請不予準許；（2）人民法院經審查認為，不調取證據可能導致案件的主要事實不清的，對當事人的申請應予準許。
45.對經合法傳喚的被告未到庭而進行缺席審判的案件，不能免除原告對其訴訟請求的證明責任，人民法院仍應對原告所提交的證據材料進行審查。
五、關于涉外商事合同法律適用
46.涉外商事合同的當事人可以在訂立合同時或者訂立合同后，經過協商一致，以明示方式選擇合同爭議所適用的法律。合同爭議包括合同是否成立、成立的時間；效力、內容的解釋、履行、違約責任，以及合同的解除、變更、中止、轉讓、終止等爭議。
47.涉外商事合同的當事人可以在訂立合同后至一審法庭辯論終結前通過協商一致改變訂立合同時選擇的法律，但不得損害第三人的合法利益。
48.當事人協議選擇的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范。
49.人民法院按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范。
50.當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，人民法院應適用中華人民共和國法律。
51.涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。
當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。
52.當事人提供的外國法律經質證后無異議的，人民法院應予確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。
53.外國法律的內容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。
54.適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應適用中華人民共和國的法律。
55.涉外商事合同的當事人沒有選擇合同所適用的法律的，人民法院受理案件后，當事人可以在一審法庭辯論終結前作出選擇。如果當事人不能協商一致作出選擇，適用與合同有最密切聯系地的法律。
56.人民法院根據最密切聯系原則確定合同應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系國家的法律作為合同的準據法。在通常情況下，下列合同的最密切聯系地的法律是:（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地法。（4）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。（5）動產租賃合同，適用出租人住所地法。（6）動聲質押合同，適用質權人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）贈與合同，適用贈與人住所地法。（9）保險合同，適用保險人住所地法。（10）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（11）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（12）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（13）保證合同，適用保證人住所地法。（14）委托合同，適用受托人住所地法。（15）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券登記地法。（16）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（17）行紀合同，適用行紀人住所地法。（18）居間合同，適用居間人住所地法。
上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該國或者地區的法律。
57.具有中華人民共和國國籍的自然人、法人或者其他組織與外國的自然人、法人或者其他組織訂立的在我國境內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律:（1）中外合資經營企業合同；（2）中外合作經營企業合同；（3）中外合作勘探、開發自然資源合同；（4）轉讓中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份的合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在我國境內設立的企業的合同。
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