涉外婚姻法律適用之探討
一、 概要
愛情和婚姻是沒有國(guó)界的，不同國(guó)家的人民之間通婚和聯(lián)姻的現(xiàn)象，自古以來便一直存在。在內(nèi)國(guó)境內(nèi)或在外國(guó)境內(nèi)，都可能產(chǎn)生外國(guó)人和內(nèi)國(guó)人之間以及外國(guó)人相互之間的婚姻關(guān)系。隨著全球化浪潮的推進(jìn)和國(guó)際交往的頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈逐漸上升的趨勢(shì)。
婚姻具有私益性和公益性的雙重特點(diǎn)，就私益性方面來說，人們的婚姻關(guān)系是以婚姻當(dāng)事人意思自治為基點(diǎn)進(jìn)而發(fā)展成為婚姻家庭的形式;就其公益性方面來說，每個(gè)婚姻關(guān)系都以某一社會(huì)整體為背景和存在條件，并和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)環(huán)境交互作用和影響。
歷史唯物主義告訴我們，在生產(chǎn)、交換和消費(fèi)發(fā)展的一定階段上，就會(huì)有一定的社會(huì)制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本屬性是其社會(huì)性，取決于社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平，服從于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，受控于政治、法律、宗教、道德、風(fēng)俗習(xí)慣、文化觀念等上層建筑i。同時(shí)，婚姻家庭作為社會(huì)的分系統(tǒng)，也是能動(dòng)的、積極的，時(shí)刻對(duì)社會(huì)各系統(tǒng)給予強(qiáng)大的反作用。婚姻關(guān)系不僅對(duì)社會(huì)的發(fā)展和民族的繁衍起著重要的作用，而且它所反映的婚姻主體間的身份關(guān)系及衍生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系都與國(guó)家、社會(huì)的公共利益發(fā)生密切聯(lián)系。各國(guó)都通過立法、司法及行政等等手段積極地干預(yù)婚姻關(guān)系。對(duì)一國(guó)婚姻立法影響巨大的風(fēng)俗習(xí)慣、民族傳統(tǒng)具有強(qiáng)烈的地域性，而且關(guān)系到該國(guó)的公序良俗，因而是很難得到其他國(guó)家認(rèn)同的，于是產(chǎn)生了婚姻的法律適用沖突。綜觀各國(guó)婚姻家庭法，具體制度與具體規(guī)則的分歧仍然非常嚴(yán)重。因此，怎樣解決涉外婚姻的法律沖突成為各國(guó)國(guó)際私法中的一個(gè)重要課題和任務(wù)。
二、 涉外結(jié)婚的法律適用
婚姻成立，即結(jié)婚，指男女雙方結(jié)成夫妻的法律行為，在其符合法律規(guī)定的條件時(shí)，才能成立有效的婚姻ii。從各國(guó)的婚姻制度來看，婚姻的締結(jié)須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關(guān)于婚姻成立方式的要求，即結(jié)婚雙方及有關(guān)第三方(指婚姻機(jī)關(guān))為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經(jīng)過的程序;一為實(shí)質(zhì)要件，指結(jié)婚的雙方當(dāng)事人必須具備的或必須排除的條件，是結(jié)婚當(dāng)事人不可不具備的要件。
(一)區(qū)分婚姻成立形式要件與實(shí)質(zhì)要件的原因
1、從結(jié)婚所涉及的相關(guān)國(guó)家法律的角度看，不同國(guó)家具有不同的利益。
婚姻締結(jié)地國(guó)往往堅(jiān)持，不論當(dāng)事人雙方的國(guó)籍為何，也不論當(dāng)事人是否只在內(nèi)國(guó)作短暫的停留，只要是在內(nèi)國(guó)締結(jié)的婚姻，均須履行內(nèi)國(guó)法所要求的程序和手續(xù)，才可簽發(fā)結(jié)婚許可證或予以結(jié)婚登記。當(dāng)事人的屬人法國(guó)則認(rèn)為，它在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用內(nèi)國(guó)法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實(shí)質(zhì)的法律規(guī)定。對(duì)于婚姻締結(jié)地國(guó)與當(dāng)事人屬人法國(guó)各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調(diào)。不過，需要注意的是，上述兩種利益很可能與其他的利益要求或政策考慮相沖突，如有利于婚姻的原則，即保護(hù)具有家庭性質(zhì)的現(xiàn)存關(guān)系的利益，又如對(duì)結(jié)婚權(quán)這一基本人權(quán)的保護(hù)原則。正是由于多種利益的存在，婚姻締結(jié)地國(guó)與當(dāng)事人屬人法國(guó)的利益并不總能得到滿足，但這并不從根本上動(dòng)搖對(duì)形式要件和實(shí)質(zhì)要件所作的劃分。
2、從結(jié)婚行為本身的構(gòu)成要件來看， 結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件原本屬于不同的問題。
沖突法解決法律沖突的方法，通常是將有關(guān)的實(shí)體法律規(guī)定或法律關(guān)系劃分為不同的類別，并相應(yīng)規(guī)定各類問題的法律適用規(guī)則iii。隨著時(shí)間的推移，劃分的方法、劃分的結(jié)果都會(huì)發(fā)生變化，但一些最基本的類別要么被保留了下來，要么在此基礎(chǔ)之上作進(jìn)一步的劃分。這些基本的類別大致包括人的身份和能力、物權(quán)、債權(quán)、法律行為的方式、程序問題等。就結(jié)婚而言，婚姻締結(jié)行為也是法律行為，因而關(guān)于結(jié)婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別，同時(shí)，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件涉及當(dāng)事人的結(jié)婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別。可見，結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件分屬不同的類別，自然應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
以上我們只是從理論上說明了區(qū)分結(jié)婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件的原因，而在那些不作如此區(qū)分的國(guó)家，它們往往規(guī)定形式要件和實(shí)質(zhì)要件統(tǒng)一適用婚姻締結(jié)地法。
(二) 婚姻成立法律適用的主要制度
各國(guó)關(guān)于婚姻成立要件規(guī)定的不同，可能導(dǎo)致婚姻成立的法律沖突，由此可見，對(duì)涉外婚姻適用何國(guó)法律至關(guān)重要。以有關(guān)國(guó)家在調(diào)整涉外婚姻時(shí)是否區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件并分別適用不同法律為標(biāo)準(zhǔn)，婚姻成立的法律適用主要有以下兩種制度:
1、區(qū)別制
由上文區(qū)分形式要件與實(shí)質(zhì)要件的原因可知，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件所涉及的問題的性質(zhì)不相同，它們?cè)趦?nèi)涵上存在差異，所以在法律適用方面的寬嚴(yán)度是不同的。一般而言，各國(guó)對(duì)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用往往是從嚴(yán)把握，而對(duì)結(jié)婚形式要件的法律適用往往采取寬松的態(tài)度。
需要特別指出的是，各國(guó)對(duì)實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定不盡一致，但綜合起來有如下幾種禁止性規(guī)定:其一，有配偶的不得再結(jié)婚。這是現(xiàn)代社會(huì)除伊斯蘭教國(guó)家外各國(guó)普遍實(shí)行的原則;其二，禁止一定范圍內(nèi)血親結(jié)婚。直系血親間的禁止結(jié)婚是各國(guó)立法是通例，旁系血親間的禁婚則因各國(guó)風(fēng)俗和習(xí)慣的不同而寬嚴(yán)不一;其三，禁止某些疾病患者結(jié)婚。如先天性癡呆、精神耗弱等，有的國(guó)家甚至還規(guī)定有生理缺陷而不能為性行為者禁止結(jié)婚;其四，監(jiān)護(hù)關(guān)系間禁止結(jié)婚。但有個(gè)別國(guó)家又規(guī)定如監(jiān)護(hù)人的父母以遺囑或其他文書形式同意他們之間的婚姻時(shí)，不在此限。此外，還有一些國(guó)家規(guī)定相奸者不得結(jié)婚、離婚女子非經(jīng)法定期限不得再婚等。
由此可見，如果統(tǒng)一適用一個(gè)法律，只會(huì)給結(jié)婚帶來更大的障礙。因此，在解決婚姻成立的法律沖突時(shí)，應(yīng)對(duì)實(shí)質(zhì)要件和形式要件適用不同的法律，這就是所謂的區(qū)別制。
(1) 婚姻成立實(shí)質(zhì)要件的法律適用，主要有“適用締結(jié)地法”、“適用屬人法”和“混合制度”等主張。
其一，主張適用婚姻締結(jié)地法的國(guó)家主要認(rèn)為婚姻關(guān)系是一種契約關(guān)系，既然財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的契約關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件也可以受“場(chǎng)所支配行為”原則的制約而適用締約地法，那么婚姻這種人身關(guān)系的契約，其成立的實(shí)質(zhì)要件也應(yīng)受婚姻締結(jié)地法的支配。
其二，在一般情況下，當(dāng)事人與其國(guó)籍國(guó)或住所所在地國(guó)有著較為固定的聯(lián)系，適用當(dāng)事人屬人法對(duì)當(dāng)事人來說也比較合理。主張適用當(dāng)事人屬人法的國(guó)家中，又分適用當(dāng)事人的本國(guó)法和適用當(dāng)事人住所地法兩類。前者如法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、意大利、日本等，后者如英國(guó)。
其三，“混合制度”有以婚姻締結(jié)地法為主兼采當(dāng)事人住所地法或本國(guó)法，或以當(dāng)事人住所地法或本國(guó)法為主兼采婚姻舉行地法作選擇或重疊適用。如1987年瑞士國(guó)際私法就是以締結(jié)地法為主，當(dāng)事人住所地法或本國(guó)法為輔。1902年的《婚姻法律沖突公約》也采取混合制度，只是它是以當(dāng)事人的本國(guó)法為主，兼采舉行地法。
單純的依締結(jié)地法或?qū)偃朔ǘ加胁豢杀苊獾谋锥恕渭儾扇【喗Y(jié)地法，會(huì)助長(zhǎng)在結(jié)婚問題上法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。況且不顧當(dāng)事人屬人法的規(guī)定，就不能反映結(jié)婚雙方在習(xí)俗、信仰、倫理道德等方面的傳統(tǒng)。單純采取當(dāng)事人屬人法，其有關(guān)規(guī)定有可能與婚姻締結(jié)地公共秩序相抵觸，從而增加結(jié)婚的障礙和困難。如果當(dāng)事人早已離開其國(guó)籍國(guó)或住所國(guó)，卻仍要使他們受到其屬人法所規(guī)定的結(jié)婚條件的束縛，是不合理的。而且雙方當(dāng)事人的屬人法有不同規(guī)定時(shí)，還需要確定適用丈夫的屬人法還是并行適用雙方各自的屬人法，這使得準(zhǔn)據(jù)法的確定更加復(fù)雜。美國(guó)學(xué)者凱弗斯就主張靈活地理解和適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則，對(duì)它加以分析，從而賦予其特征生命，以便適用起來更切合實(shí)際情況iv。因此，在實(shí)踐中，許多國(guó)家是在一定條件下兼采“締結(jié)地法”和“屬人法”，即婚姻實(shí)質(zhì)要件法律適用的“混合制度”。
(2) 對(duì)婚姻成立形式要件的法律適用，一般適用婚姻締結(jié)地法或選擇適用屬人法或行為地法。
婚姻成立的形式要件是結(jié)婚這一法律行為得以成立或發(fā)生法律效力，并確定雙方當(dāng)事人意思表示所必須遵循的方式。法律行為方式適用的法律依“場(chǎng)所支配行為”原則確定，是法則區(qū)別說時(shí)期就創(chuàng)立的一項(xiàng)古老的原則，沿用至今，已為各國(guó)學(xué)說和立法普遍承認(rèn)和采用。大多數(shù)國(guó)家本著“場(chǎng)所支配行為”原則，主張婚姻成立的形式要件適用婚姻締結(jié)地，即婚姻在哪個(gè)國(guó)家舉行，其方式就按哪個(gè)國(guó)家的法律辦理。當(dāng)今世界內(nèi)外國(guó)交往頻繁，內(nèi)國(guó)人在外國(guó)結(jié)婚或外國(guó)人在內(nèi)國(guó)結(jié)婚的情形日益增多，為求便利，以婚姻締結(jié)地法為婚姻成立形式要件準(zhǔn)據(jù)法是大勢(shì)所趨。
一般說來，根據(jù)婚姻締結(jié)地法規(guī)定的方式所締結(jié)的婚姻，在大多數(shù)國(guó)家都有效。但是，將婚姻締結(jié)地法作為結(jié)婚方式的唯一準(zhǔn)據(jù)法，容易導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生,有時(shí)也可能不利于婚姻的成立及跛腳婚姻的產(chǎn)生。有鑒于此，許多國(guó)家紛紛放棄原來單一極端的作法，將婚姻締結(jié)地法和當(dāng)事人屬人法揉合起來，或選擇適用，或重疊適用，這樣不但能避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生，而且在某些場(chǎng)合以當(dāng)事人屬人法確定婚姻締結(jié)方式是更為合理的。如婚姻締結(jié)地的偶然性使締結(jié)地法與當(dāng)事人及其法律關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系或僅有松散的聯(lián)系;或當(dāng)事人的屬人法規(guī)定了不同于婚姻締結(jié)地法的某種特殊婚姻締結(jié)方式，而當(dāng)事人的婚姻主要是在其本國(guó)或住所地國(guó)發(fā)生法律效果時(shí)，當(dāng)事人屬人法的適用就顯得特別重要。根據(jù)有關(guān)國(guó)家的最新立法，我們可以看出，在結(jié)婚形式要件問題上已形成兼顧婚姻舉行地法和當(dāng)事人屬人法的趨勢(shì)。這種立法精神反映在近來的一些阿拉伯國(guó)家的法律中。如于1977年生效的約旦王國(guó)國(guó)際私法第13條規(guī)定，外國(guó)人與外國(guó)人、外國(guó)人與約旦人之間的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻締結(jié)地法，或者符合婚姻當(dāng)事人各自的本國(guó)法，均應(yīng)認(rèn)為有效。
2、同一制
即不區(qū)分結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，采取相同沖突原則解決婚姻成立的法律沖突。涉外婚姻成立及其效力的最古老的法律適用原則是依婚姻舉行地法，即婚姻締結(jié)地法。該原則可追溯到法則區(qū)別說時(shí)代。法則區(qū)別說認(rèn)為，發(fā)生法律行為時(shí)，不管是行為的實(shí)質(zhì)問題還是方式問題，都以行為地法為準(zhǔn)。因此，采同一制的國(guó)家一般來說都是主張適用婚姻舉行地法，即：在婚姻舉行地有效的婚姻在任何國(guó)家都有效，在婚姻舉行地?zé)o效的婚姻在任何國(guó)家都無效。我國(guó)對(duì)婚姻成立的要件也不分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，一律適用婚姻舉行地法。我國(guó)《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。美國(guó)和許多拉丁美洲國(guó)家在解決婚姻成立及效力法律沖突時(shí)，也適用婚姻舉行地法。
同一制簡(jiǎn)便易行，方便婚姻當(dāng)事人，而且由于同一制不區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，對(duì)婚姻成立只適用一個(gè)法律，因而避免了因有關(guān)國(guó)家對(duì)婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的劃分不同而產(chǎn)生的識(shí)別沖突v。但是，同一制容易讓當(dāng)事人規(guī)避本國(guó)法或住所地法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，到那些沒有這些規(guī)定的國(guó)家去結(jié)婚，從而產(chǎn)生跛腳婚姻。因此，在規(guī)范婚姻成立的要件和效力均適用婚姻締結(jié)地法的同時(shí)，應(yīng)為防止這種制度的缺點(diǎn)作出明確的規(guī)定。海牙國(guó)際私法會(huì)議于1980年10月25日通過的《海牙結(jié)婚儀式和承認(rèn)婚姻有效公約》就是在總結(jié)這些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成的。該公約第2條和第3條都是關(guān)于婚姻成立要件法律適用的規(guī)定。第2條規(guī)定，婚姻的形式要件依婚姻儀式舉行地國(guó)家的法律。第3條規(guī)定，締結(jié)婚姻要求配偶雙方符合婚姻舉行地國(guó)國(guó)內(nèi)法的實(shí)質(zhì)要件，并且配偶一方具有該國(guó)國(guó)籍或在該國(guó)設(shè)有慣常居所;或者配偶各自符合婚禮舉行地國(guó)家法律選擇規(guī)則所規(guī)定的國(guó)內(nèi)法的實(shí)質(zhì)要件。該公約對(duì)涉外婚姻成立的形式要件和實(shí)質(zhì)要件都適用婚姻舉行地法，并要求配偶一方具有該國(guó)國(guó)籍或在該國(guó)設(shè)有慣常居所，這就防止了婚姻當(dāng)事人規(guī)避本國(guó)法或住所地法的禁止性規(guī)定。
三、涉外離婚的法律適用
(一)協(xié)議離婚與訴訟離婚
離婚(divorce)是對(duì)已經(jīng)存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結(jié)婚而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)的法律行為。可見，離婚僅僅是男女雙方婚姻關(guān)系的解除，是單獨(dú)之訴，而因離婚引起的有關(guān)的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內(nèi)，而應(yīng)作為離婚的附屬效果單獨(dú)適用相關(guān)法律規(guī)定解決，對(duì)此本節(jié)將不加以探討。
離婚的方式一般分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚是指婚姻當(dāng)事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達(dá)成一致協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)可而解除婚姻關(guān)系，故又稱兩愿離婚。由于協(xié)議離婚很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，一旦有法律沖突出現(xiàn)亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國(guó)出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)協(xié)議離婚的內(nèi)容鮮作規(guī)定，如瑞士、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國(guó)大多數(shù)州、東歐一些國(guó)家的婚姻家庭法都沒有規(guī)定協(xié)議離婚制度。允許協(xié)議離婚的絕大多數(shù)國(guó)家法律都規(guī)定只要夫妻雙方出于自愿并就財(cái)產(chǎn)分配以及子女的撫養(yǎng)問題達(dá)成協(xié)議就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚，只不過有些國(guó)家還需要履行一定手續(xù)，如我國(guó)需辦理離婚登記，領(lǐng)取離婚證，交回結(jié)婚證。并且，已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財(cái)產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭(zhēng)議訴諸法院解決，這時(shí)也不再是離婚事項(xiàng)的訴訟而已轉(zhuǎn)變?yōu)橐话忝袷略V訟。因此本文認(rèn)為對(duì)協(xié)議離婚問題的法律適用問題不進(jìn)行討論，只著重就訴訟離婚問題進(jìn)行探討。
(二)涉外離婚法律適用的主要制度
離婚問題包括離婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件vi，離婚實(shí)質(zhì)要件主要指當(dāng)事人之間或當(dāng)事人一方具備哪些條件可以申請(qǐng)離婚或批準(zhǔn)離婚，即離婚的理由;離婚的形式要件指婚姻關(guān)系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時(shí)間問題、離婚判決對(duì)有關(guān)夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)、共同子女的監(jiān)護(hù)等附屬效果問題等等。各國(guó)對(duì)于這些問題規(guī)定的不同即產(chǎn)生了法律沖突。但是關(guān)于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法vii、適用當(dāng)事人屬人法viii、選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律ix。
1、適用法院地法
這一理論為十九世紀(jì)中葉薩維尼所倡導(dǎo)，并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚(yáng)光大。目前仍為英國(guó)、美國(guó)、丹麥、挪威、冰島等國(guó)國(guó)際私法所采納。該學(xué)說認(rèn)為，有關(guān)離婚的法律具有強(qiáng)行性質(zhì)，且與法院地的公共秩序、善良風(fēng)俗關(guān)系密切，一國(guó)為維持國(guó)內(nèi)秩序的安定，對(duì)于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準(zhǔn)許離婚的機(jī)關(guān)、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應(yīng)一概以法院地法為準(zhǔn)x。
法院地法主義所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)是法律選擇的效率與判決結(jié)果的一致性，以適用內(nèi)國(guó)法律為其根本目的。而涉外民事法律關(guān)系，與內(nèi)外國(guó)人民的權(quán)利義務(wù)皆有密切關(guān)系，為謀合理解決法律沖突，僅僅適用內(nèi)國(guó)法律是不夠的，必須斟酌法律關(guān)系的性質(zhì)，選擇最為合理的法律予以適用，方可充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，以促進(jìn)國(guó)際社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。采法院地法主義，似有強(qiáng)調(diào)內(nèi)國(guó)法律優(yōu)越，排除外國(guó)法律適用之嫌，與國(guó)際私法的立法精神也不相吻合。
法院地法主義，對(duì)于審理離婚案件的法院而言，極其簡(jiǎn)便，因?yàn)楫?dāng)法院在審理一件含有涉外因素的離婚案件之時(shí)，它只要適用法院所在地的法律，而不必再費(fèi)神去考慮應(yīng)否適用其他有關(guān)國(guó)家或法域的法律。可是，法院地法主義作為離婚原因準(zhǔn)據(jù)法適用的法則時(shí)，有一個(gè)極為嚴(yán)重的缺點(diǎn)，那就是它具有鼓勵(lì)“挑選法院”(ForumShopping)的負(fù)作用。根據(jù)法院地法主義，在考慮應(yīng)否準(zhǔn)許當(dāng)事人離婚以及應(yīng)以何種理由離婚時(shí)，法院只須適用法院地的法律，因此，一個(gè)居住于禁止離婚或?qū)﹄x婚限制較嚴(yán)的國(guó)家或法域的當(dāng)事人，便會(huì)逃避其本國(guó)法或住所地法的限制，而選擇一個(gè)容易獲得離婚的所在提起離婚訴訟。
2、適用當(dāng)事人屬人法
采該主義者認(rèn)為，離婚作為解除婚姻關(guān)系的合法方式，對(duì)當(dāng)事人的身份影響很大，因此關(guān)于離婚原因、效力等事項(xiàng)，應(yīng)受與人有永久關(guān)系的國(guó)家法律的管轄，而不受偶然發(fā)生聯(lián)系的國(guó)家法律的支配。這里所說的與人有永久關(guān)系的國(guó)家法律即是指當(dāng)事人的屬人法。而屬人法管轄事項(xiàng)的范圍到底多大，各國(guó)法律規(guī)定并不一致。如從廣義解釋，則凡是有關(guān)個(gè)人身份能力的問題、親屬關(guān)系(夫妻、父母子女、婚姻、離婚、收養(yǎng)等)以及繼承的問題均包括在內(nèi)xi。當(dāng)然有關(guān)屬人法的分類，國(guó)際上通行的做法是將其區(qū)分為本國(guó)法與住所地法。因此有關(guān)離婚準(zhǔn)據(jù)法在屬人法主義下，也有相對(duì)應(yīng)的兩種立法例:
(1)本國(guó)法主義。
作為獨(dú)立的社會(huì)個(gè)體，個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系遠(yuǎn)比其與生活中心地的關(guān)系來得深，故關(guān)干屬人法事項(xiàng)的離婚，應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法。歐洲大陸法系各國(guó)多以本國(guó)法為屬人法，因此有關(guān)離婚的準(zhǔn)據(jù)法亦多適用當(dāng)事人的本國(guó)法。如法國(guó)、比利時(shí)、盧森堡、葡萄牙等。
(2)住所地法主義。
采此主義者，認(rèn)為人的身份、能力及權(quán)利與其住所地密不可分，故關(guān)于離婚的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)適用與當(dāng)事人關(guān)系最密切的住所地法。德國(guó)舊民法典即以夫婦共同住所地法為離婚的準(zhǔn)據(jù)法。近代各國(guó)國(guó)際私法制度中，以住所地法為屬人法者當(dāng)推英、美兩國(guó)。這是因?yàn)閮蓢?guó)均為多法域國(guó)家，國(guó)內(nèi)民法并未得到實(shí)質(zhì)性的統(tǒng)一，究竟應(yīng)適用哪個(gè)法域的法律作為本國(guó)法不易確定，故采住所地法主義。
3、折衷主義
采此主義者認(rèn)為離婚事項(xiàng)固然影響當(dāng)事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據(jù)這一理論，只有法院地法及當(dāng)事人的屬人法都認(rèn)同有離婚原因時(shí)，始準(zhǔn)離婚，即，選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法。有關(guān)折衷主義的分類主要有：
其一，當(dāng)事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國(guó)家有土耳其、波蘭、法國(guó)、泰國(guó)。
其二，采法院地法為主，兼采當(dāng)事人屬人法，如，瑞士。
其三，兩者并重。其代表國(guó)家和地區(qū)有德國(guó)、日本和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)。值得一提的是1902年6月12日海牙國(guó)際私法會(huì)議通過了《關(guān)于離婚及別居管轄權(quán)與法律沖突公約》，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”,即采用重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法的原則。這實(shí)際上是海牙會(huì)議試圖協(xié)調(diào)當(dāng)時(shí)世界上存在的一些國(guó)家不允許離婚只許別居，而另一些國(guó)家只許離婚不許別居這兩大制度的結(jié)果。其立法目的在于協(xié)調(diào)本國(guó)法和法院地法的矛盾，但是這種重疊適用屬人法和法院地法的做法卻給離婚當(dāng)事人帶來了不利的后果。該公約的做法與世界各國(guó)對(duì)離婚采取較為寬松的態(tài)度背道而馳，并逐步為各國(guó)所摒棄。現(xiàn)在，大多數(shù)國(guó)家更傾向于選擇適用屬人法和法院地法。
4、適用有利于離婚的法律
最普遍的表現(xiàn)方式是以法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法xii。謝爾在《歐洲家庭關(guān)系:歐洲和美國(guó)發(fā)展的同步》一文中曾指出:“在法律選擇方面著眼于有利于離婚，可以說已成為當(dāng)前歐洲國(guó)家的普遍傾向，但是它的表現(xiàn)形式卻有所不同。最普遍采用的方法是用法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法。”他認(rèn)為這種方法可以解釋為一種公共秩序特別條款(a special clause of public policy)。此外允許當(dāng)事人選擇法律(意思自治)也是有利于離婚實(shí)現(xiàn)的有效方式。
四、對(duì)我國(guó)涉外婚姻法律適用規(guī)定的評(píng)析及完善建議
我國(guó)關(guān)于涉外婚姻的法律適用規(guī)定僅僅有《民法通則》第147條即“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”和最高人民法院《關(guān)于貫徹和執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問題的意見(試行)》第188條“我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律……”這兩個(gè)法律條文。隨著對(duì)外開放程度的日益擴(kuò)大，國(guó)際交往的加深，這些法律已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，必須制定符合我國(guó)具體國(guó)情的涉外婚姻關(guān)系法律適用條文，以解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題。
在涉外離婚問題一節(jié)中已經(jīng)提到離婚的方式分為協(xié)議離婚和判決離婚，現(xiàn)在絕大多數(shù)國(guó)家都沒有關(guān)于協(xié)議離婚的法律規(guī)定，但是我國(guó)即使是協(xié)議離婚，仍然需要履行一定手續(xù)，如需辦理離婚登記，領(lǐng)取離婚證，交回結(jié)婚證等等。并且已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財(cái)產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭(zhēng)議仍要訴諸法院解決。因此，本節(jié)中針對(duì)我國(guó)離婚制度的特殊性，在涉外離婚問題中把協(xié)議離婚的情況也一并加以探討。
(一)對(duì)我國(guó)涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的評(píng)析及完善建議
1、對(duì)我國(guó)涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的評(píng)析
我國(guó)現(xiàn)行的涉外結(jié)婚法律制度存在以下幾點(diǎn)缺陷：
第一,主體的不周延性。《民法通則》第147條只規(guī)定了中國(guó)公民與外國(guó)人結(jié)婚的情況，在實(shí)際生活中，除該條規(guī)定的這種情況外,還包括外國(guó)人和外國(guó)人結(jié)婚和中國(guó)人之間在中國(guó)境外結(jié)婚兩種情況。
第二,連接點(diǎn)的單一性，即結(jié)婚只規(guī)定了適用婚姻締結(jié)地法律、離婚適用受理案件的法院所在地法律，《民法通則》的規(guī)定簡(jiǎn)單易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的問題,單單依照婚姻締結(jié)地法來解決所有的問題,可能會(huì)造成不公正、不合理的結(jié)果，容易產(chǎn)生 “跛腳婚姻”。
第三,實(shí)質(zhì)要件與形式要件不加區(qū)分。結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和結(jié)婚的形式要件有著不同的內(nèi)涵,各國(guó)對(duì)兩者在法律適用方面采取不同的規(guī)則。結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件關(guān)系到本國(guó)的人口素質(zhì)、民族身心健康以及家庭的穩(wěn)定等,所以各國(guó)一般對(duì)結(jié)婚的法律適用規(guī)定較為嚴(yán)格,往往采取重疊沖突規(guī)范的做法,不僅要符合本國(guó)沖突規(guī)范所指引的外國(guó)法律,而且也要符合法院地國(guó)家的法律規(guī)定。結(jié)婚的形式要件主要?jiǎng)t是關(guān)于結(jié)婚的外在形式問題,為了確保婚姻的有效性,應(yīng)對(duì)此進(jìn)行寬松的規(guī)定,一般都是采取選擇性沖突規(guī)范的做法,只要當(dāng)事人的結(jié)婚形式符合其中一個(gè)國(guó)家的法律,該婚姻就是有效的婚姻。
2000年中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》(以下簡(jiǎn)稱《示范法》)以及2002年全國(guó)人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)民法典(草案)》(以下簡(jiǎn)稱《民法典(草案)》)的第9編，即“涉外民事關(guān)系的法律適用法編”中提出了對(duì)涉外結(jié)婚法律適用的改進(jìn)方案。
《示范法》第131條規(guī)定“結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和效力，適用婚姻締結(jié)地法，中華人民共和國(guó)承認(rèn)在境外締結(jié)的合法婚姻，但依本法第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的除外。結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法，或者符合任何當(dāng)事人一方的本國(guó)法，住所地法或者慣常居所地法的，均為有效。具有同一國(guó)籍或者不同國(guó)籍的外國(guó)人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)結(jié)婚，可以依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約”。《民法典(草案)》第61條第3、4款規(guī)定“結(jié)婚形式符合結(jié)婚締結(jié)地法律,或者符合當(dāng)事人一方的本國(guó)法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的,均為有效。具有同一國(guó)籍或者不同國(guó)籍的外國(guó)人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約”。
《示范法》和《民法》草案的修改既考慮了國(guó)際上的通行做法,又考慮了我國(guó)的具體情況。其主要優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先，消除《民法通則》第147條對(duì)涉外結(jié)婚主體的限制，使涉外結(jié)婚主體具有廣泛性。《示范法》和《民法》草案不僅適用于使中國(guó)人和外國(guó)人之間的結(jié)婚,而且適用于外國(guó)人之間在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚,以及中國(guó)公民之間在中國(guó)境外結(jié)婚。其次，將實(shí)質(zhì)要件與形式要件分別進(jìn)行規(guī)定。這種做法符合國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐,同時(shí)也說明了實(shí)質(zhì)要件和形式要件是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。同時(shí)對(duì)結(jié)婚的形式要件采取比較寬松的做法,采取了選擇性的沖突規(guī)范的立法,只要符合婚姻締結(jié)地法律,或者符合當(dāng)事人一方的本國(guó)法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的,均為有效。這樣可以保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性,減少跛腳婚姻。
當(dāng)然《示范法》與《民法》草案的規(guī)定也有值得商榷的地方:其一，結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件絕對(duì)采取婚姻締結(jié)地法雖然可以為婚姻的締結(jié)提供方便，但并不完全能保證婚姻的有效成立。這與當(dāng)今國(guó)際上盡量促使婚姻關(guān)系有效成立的趨勢(shì)不相符合。因此, 結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用宜采用混合制，即以締結(jié)地為主，兼采屬人法的原則xiii。其二，沒有必要規(guī)定結(jié)婚法律規(guī)避的內(nèi)容。因?yàn)樵趪?guó)際私法總則或一般原則中已經(jīng)規(guī)定了法律規(guī)避制度,再在此處規(guī)定有重復(fù)嫌疑。
2、對(duì)完善我國(guó)涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的建議
據(jù)此,我們特建議案文如下:
其一,結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和效力,適用婚姻締結(jié)地法律。如果結(jié)婚當(dāng)事人一方為中國(guó)人或雙方為中國(guó)人,而在外國(guó)結(jié)婚的,必須不得違背我國(guó)婚姻法的基本原則。
其二,結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法,或者符合任何當(dāng)事人一方的本國(guó)法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。
其三,外國(guó)人之間在中華人民共和國(guó)境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約辦理結(jié)婚。
上述規(guī)定既保留了我國(guó)法律對(duì)在境內(nèi)締結(jié)的婚姻一定的控制權(quán)，同時(shí)有利于對(duì)境外婚姻的承認(rèn)。
(二)對(duì)我國(guó)涉外離婚法律適用規(guī)定的評(píng)析及完善建議
1、對(duì)我國(guó)涉外離婚法律適用規(guī)定的評(píng)析
我國(guó)《民法通則》第147條和最高人民法院《意見》第188條在離婚法律適用問題上實(shí)際采用的規(guī)則是法院地法。我國(guó)的這一規(guī)定十分簡(jiǎn)潔明了，但至少會(huì)讓人產(chǎn)生如下兩個(gè)疑問:其一，關(guān)于離婚的法律適用，大陸法系國(guó)家通常采用本國(guó)法規(guī)則，而英美法系國(guó)家則通常采用法院地法規(guī)則，我國(guó)為何背離大陸法系傳統(tǒng)，而向著英美法系的規(guī)定靠攏?其二，與結(jié)婚問題相比，離婚同樣涉及當(dāng)事人的婚姻身份，那么，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，為什么在結(jié)婚問題上可以適用外國(guó)法，而我國(guó)法院受理的離婚案件卻只適用中國(guó)法呢?
《示范法》第132條規(guī)定“離婚的條件和效力適用起訴時(shí)受理案件的法院地法。當(dāng)事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人任何一方或者共同的本國(guó)法、住所地法。當(dāng)事人沒有選擇法律的適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法。”《民法典(草案)》第62條規(guī)定:“離婚條件和效力，適用起訴時(shí)受理案件的法院地法律。當(dāng)事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人任何一方或者共同的本國(guó)法、住所地法、慣常居所地法。當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法律。”與草案第61條相同，該條改變了《民法通則》對(duì)涉外離婚主體的特定限制.彌補(bǔ)了《民法通則》的缺陷，將該條適用于所有的涉外離婚關(guān)系。延續(xù)了《民法通則》關(guān)于離婚法律適用的規(guī)則，即適用起訴時(shí)受理案件的法院地法律，這種立法方式與多數(shù)國(guó)家的現(xiàn)行立法相一致，反映了離婚與法院地國(guó)的公共秩序、倫理觀念、民族特征和宗教觀念密切相關(guān)的特征。與《民法通則》的規(guī)定相比，該條增加了當(dāng)事人協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則這一規(guī)定反映了協(xié)議離婚和訴訟離婚在性質(zhì)上的根本不同，協(xié)議離婚中起主要作用的是當(dāng)事人的意志。加以規(guī)定，否則這一目標(biāo)只能在一定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)。
2、對(duì)完善我國(guó)涉外離婚法律適用規(guī)定的建議
鑒于此，筆者建議將該條調(diào)整為：
“離婚適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國(guó)國(guó)籍，則適用其共同本國(guó)法;如缺乏共同國(guó)籍但有共同的經(jīng)常居住地的，則適用該經(jīng)常居住地地法。
有關(guān)離婚的附屬效果，本法另有規(guī)定的除外。
當(dāng)事人協(xié)議離婚的，適用其明示選擇的當(dāng)事人方或者共同的本國(guó)法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法律。”
調(diào)整后的條文取消了沖突規(guī)則的范圍中“條件和效力”的限定，統(tǒng)一規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則，可以避免在某些問題上可能產(chǎn)生的無法可依的現(xiàn)象。另外，在原有“法院地”連結(jié)點(diǎn)基礎(chǔ)上，增加了共同本國(guó)法和共同經(jīng)常居住地兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)，一是可以避免當(dāng)事人為取得某種結(jié)果而任意挑選法院，體現(xiàn)了國(guó)際私法的“最密切聯(lián)系”原則;二來也可以在一定程度上避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生;此外增加離婚附屬效果法律適用的除外規(guī)定，與離婚后的夫妻關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等的法律適用規(guī)則相呼應(yīng)，用以確保條文前后邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性xiv。
參考文獻(xiàn)：
i 曹詩(shī)權(quán):《中國(guó)婚姻家庭法的宏觀定位》
ii 參見韓德培主編:《國(guó)際私法》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2001年版第214頁(yè);李雙元:《國(guó)際私法》(沖突法篇),武漢大學(xué)出版社1987年版第411頁(yè);肖永平:《中國(guó)沖突法立法問題》武漢大學(xué)出版社1996年版，第351頁(yè)。
iii 焦燕:《婚姻沖突法問題研究》，武漢大學(xué)博士論文，2005年。
iv 李雙元著:《國(guó)際私法(沖突法篇)》，武漢大學(xué)出版社2001年版,第628頁(yè)。
v 焦燕:《婚姻沖突法問題研究》，武漢大學(xué)博士論文，2005年。
vi 趙相林主編:《國(guó)際私法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第302頁(yè)。
vii 主要有瑞士、保加利亞、烏拉圭、羅馬尼亞、約旦、南斯拉夫、聯(lián)邦德國(guó)、意大利、英國(guó)、美國(guó)、瑞典等國(guó)。
viii 采用該原則的國(guó)家有西班牙、法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、盧森堡等國(guó)。
ix 采用該原則的有瑞士、奧地利等國(guó)。
x Rabel , The Conflict of Laws: A Comparative Study (1958) pp. 453-456 ,轉(zhuǎn)引自劉鐵錚著：《國(guó)際私法上離婚問題之比較研究》, 馬漢寶主編,《國(guó)際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第834頁(yè)。
xi 劉鐵錚著：《國(guó)際私法上離婚問題之比較研究》, 馬漢寶主編,《國(guó)際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第835頁(yè)。
xii 高璐，《涉外離婚國(guó)際私法問題比較研究》，2004年中國(guó)政法大學(xué)碩士論文。
xiii 姜茹嬌，《關(guān)于我國(guó)《民法典(草案)》第九編中涉外婚姻法律適用的探討》，《法律適用》2005年第7期。
xiv 姜茹嬌，《關(guān)于我國(guó)《民法典(草案)》第九編中涉外婚姻法律適用的探討》，《法律適用》2005年第7期。
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