未辦收養登記的小孩撫養問題怎樣解決
【案情】
原告張某（女）與被告李某（男）經人介紹于2002年舉行婚禮同居生活，2007年補辦結婚登記。雙方婚后，因原告做過腸結核手術導致輸卵管不通，不能生育，于2008年農歷十月以夫妻名義共同收養一剛出生的女孩，但一直未辦理收養手續，也未上戶口。2009年3月，原、被告因感情不合，向法院起訴離婚。雙方都要求共同收養的小孩隨自己生活，并向對方主張撫養費。
【分歧】
本案中未經合法收養的子女應當如何處理？撫養費應如何承擔？
主要有以下兩種意見：
第一種意見：小孩隨原告生活，被告承擔撫養費。理由是雙方在婚姻關系存續期間與小孩共同生活，已承擔了撫養、監護義務，雙方離婚后，對小孩仍有教育撫養的義務。雖然未辦收養登記，但是原、被告符合收養子女的條件，已經形成了事實上的收養關系。如果法院不對小孩的撫養問題作出判決，二人離婚后無論是雙方互相爭奪要求撫養孩子還是互相推諉拒絕撫養孩子，都會對孩子帶來傷害，給社會的穩定埋下不安定的隱患。原告因病不能生育，符合收養小孩的條件，且此小孩尚不足一歲，為有利于其健康成長，根據《婚姻法》和《婦女權益保障法》的有關規定，小孩可隨原告生活。至于撫養費，如由原告一人承擔，顯然難負其重，也與我國法律規定的公平原則和保障婦女兒童權益原則相違背，故應由被告承擔撫養費。
第二種意見：對小孩撫養的問題，本案不予處理。理由是根據《收養法》規定，收養小孩應當辦理收養登記，未辦理收養登記的收養關系不成立。本案原、被告與小孩之間的收養關系既然不成立，且原、被告離婚在即，已不可能再共同撫養該小孩，雙方應就小孩問題協商解決，如原告或被告同意自己收養該小孩，應當去辦理收養登記，且自己承擔撫養費。如雙方均不愿意收養該小孩，則應由雙方共同將此小孩交還送養人或者送交福利機構，故本案不予審理。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、原、被告與小孩之間的收養關系未成立。我國《收養法》對子女收養關系的成立規定了形式要件和實質要件。該法第十五條第一款規定：“收養應當向縣級以上的人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”依法進行登記是收養關系成立的形式要件。《收養法》第六條規定“收養人應當同時具備下列條件：（一）無子女；（二）有撫養教育被收養人的能力；（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；（四）年滿三十周歲。”本案中原、被告婚后無子女，且原告因輸卵管不通不能生育，符合子女收養的實質性要件，但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養登記，因此收養關系未成立。
二、原、被告與未經登記而收養的小孩不產生父母子女之間的權利義務關系。根據法律規定，父母與子女之間只有存在血親關系，才能產生法律上的權利義務。這種血親關系包括自然血親關系和擬制血親關系。《中華人民共和國收養法》第二十三條規定“自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系”。收養關系屬于擬制血親關系，本案中因原、被告與小孩之間收養關系未成立，他們之間不存在擬制血親。如果法院判決小孩隨某方生活，就等于強制性地施加給其中一方撫養的責任，而這種責任的承擔是沒有法律依據的。有的觀點認為，小孩系夫妻關系存續期間共同收養，已經形成事實上的收養關系。對于這種說法，筆者不敢茍同。在《中華人民共和國收養法》頒布實施前，存在“事實上的收養關系”這種說法，依據是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第14條規定“《中華人民共和國收養法》施行前，夫或妻一方收養的子女，對方未表示反對，并與該子女形成事實收養關系的，離婚后，應由雙方負擔子女的撫育費；夫或妻一方收養的子女，對方始終反對的，離婚后，應由收養方撫養該子女。”可見事實收養關系只能存在于《收養法》實施前已經形成的收養關系，在《收養法》實施以后，公民應當按照該法規定，以合法的形式收養子女。原、被告收養小孩是在2008年，該行為產生于《收養法》實施之后，因此不存在“形成事實上的收養關系”的說法。
三、未經登記收養小孩的撫養問題不屬于法院的裁判范圍。婚姻家庭案件要解決的是夫妻感情是否破裂，是否應當離婚以及離婚時的財產分割和子女撫養問題。原、被告既然與小孩不存在法律上認可的父母子女關系，因此，就談不上子女撫養問題。
本案中，原、被告均堅持要撫養小孩，可由原、被告自行協商由符合收養條件的一方收養，并依法進行登記。故法院對未經登記而收養小孩的撫養問題不應作出處理。 （本文轉自于中國法院網）
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